viernes, 4 de junio de 2010

KINDER SORPRESA, MARCAS Y COMPETENCIA DESLEAL

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 tiene mucho interés porque revoca la de la Audiencia Provincial se ocupa de una demanda por infracción de marcas y competencia desleal (kinder sorpresa). Su interés radica en que el Supremo no parece muy dispuesto a permitir que una idea empresarial exitosa otorgue al que la creó un derecho de monopolio. Y que los competidores pueden reproducir la idea fabricando un producto idéntico siempre que no generen confusión en el mercado, confusión que se evita con el uso de marcas propias.  El Supremo considera que no hay confundibilidad
Foto: 1x.com Last passenger© Tim Corbeel


Las marcas españolas de Ferrero S.p.A son meramente denominativas y están formadas exclusivamente por un término - " sorpresa " -de escasa fuerza identificadora de un origen empresarial. Mientras que la presentación de los productos de Zaini Luigi S.p.A - tanto la individual como la adoptada para los grupos de seis - contiene aquella palabra, pero con una forma especial y coloreada y acompañada de elementos gráficos, los cuales consideramos suficientes para excluir el riesgo de confusión que el artículo 31 de la Ley 32/1.988 sanciona)
Ello sentado, no tuvo en cuenta el Tribunal de apelación la distinción entre los productos elaborados por las sociedades litigantes - simples objetos de chocolate, con una capa de crema de leche, con forma de huevo de gallina, hueco para contener un juguete, y la presentación de los mismos, con la que se ofertan a los consumidores envueltos en un papel de cierta clase o dentro de una caja de determinado tamaño, uno y otra con letras y dibujos de colores. (Esta declaración del Supremo es irónica. Parece que no atribuye mucho valor a “inventar” un huevo de chocolate)
De haber efectuado esa distinción, debería haber partido de la regla general contenida en el artículo 11, apartado 1 , según la que la imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva, inexistente en el caso - en las sentencias italianas se menciona una patente caducada -. Así como de que la imitación de un huevo de gallina de chocolate ofrece pocas alternativas de diferenciación. Lo que no es intrascendente - a la vista de lo que dispone el párrafo segundo del apartado 2 del mismo artículo-.
En resumen, atribuir la fuerza identificadora del origen empresarial del producto litigioso a su forma, a la capa interna de crema de leche que contiene o a la existencia de un juguete en el interior y no a la presentación exterior del huevo de chocolate y afirmar que son aquellos, no ésta, los factores que impiden el correcto funcionamiento del mercado por inducir a error a los consumidores sobre las respectivas procedencias empresariales, es algo que no resulta de los hechos considerados probados en la sentencia de segunda instancia ni en la de la primera, a la que aquella expresamente se remite.
No debió, por lo tanto, haber declarado el Tribunal de apelación, cometido el tipo de deslealtad que describe el artículo 11, apartado 2, de la Ley 3/1.991” (aprovechamiento de la reputación ajena a través de la imitación) Pero admite que había riesgo de confusión
Por el contrario, la aplicación del artículo 6 de dicha Ley se apoya en un correcto entendimiento del objeto de la confusión - la presentación de los dos productos, tanto la individual como la referida a los grupos de seis - y de la causa del mismo - la incorporación de elementos gráficos y denominativos aptos para hacer creer al consumidor, árbitro en la lucha en el mercado, erróneamente, que los repetidos huevos de chocolate tienen un origen empresarial idéntico o asociado”.
foto: de aquí

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