lunes, 29 de marzo de 2010

STS 24/2/2010: EL SUPREMO MATIZA LAS CONSECUENCIAS CONTRACTUALES DE PACTOS QUE INFRINGEN LAS NORMAS DE COMPETENCIA

En definitiva la actora-recurrente, mediante una demanda presentada el 22 de febrero de 2002 y que
ha sido desestimada en ambas instancias, pretende que tres contratos consecutivamente celebrados en 9 de mayo de 1989, 1 de agosto de 1989 y 1 de marzo de 1990 sobre otras tantas estaciones de servicio pertenecientes entonces a CAMPSA y hoy a la demandada-recurrida BP OIL ESPAÑA S.A., los cuales se estuvieron ejecutando pacíficamente durante la vigencia del Reglamento CEE nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , se transformen en unos contratos diferentes por aplicación del citado Reglamento nº 2790/99 pero sin pedir la nulidad de los inicialmente celebrados por su incompatibilidad con el art. 81 CE .
Semejante pretensión es de todo punto inviable porque, como se señaló en las referidas sentencias
de esta Sala, ese cambio de régimen no está previsto en los contratos, hasta el punto que en éstos se
configura como facultad exclusivamente de la compañía abastecedora, y tampoco es la consecuencia
derivada de una contravención del Derecho comunitario, hoy de la Unión, pues la consecuencia procedente sería la nulidad, nunca pedida en la demanda, y no el cambio de régimen o, con más exactitud, la imposición a la demandada-recurrida de un régimen diferente del pactado.
SEGUNDO .- Lo antedicho no queda desvirtuado ni por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los requisitos para que contratos próximos o similares a los aquí litigiosos queden exentos de la sanción de nulidad prevista en el art. 81 CE (hoy art. 101 TFUE ) ni por la jurisprudencia de esta Sala sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, jurisprudencia esta última invocada en el tercer motivo del recurso, pues la doctrina de esta Sala verdaderamente aplicable al caso es la que en litigios sobre contratos similares a los aquí examinados se muestra contraria a la apreciación de oficio de la nulidad al margen de las pretensiones iniciales de las partes y, más todavía, a que en el recurso de casación se plantee un litigio diferente del planteado en primera instancia (STS 30-6-09, en rec. 369/05, FJ 6º, que cita las SSTS de 2-6-00, 15-3-06 y 6-10-06 ).
...especialmente... porque, dado el largo tiempo durante el que se ha mantenido la relación contractual entre ambas pares litigantes, nada excluye que las consecuencias legales de la nulidad de los contratos pudieran resultar insatisfactorias para la parte recurrente, corriéndose el riesgo de infringir tanto el principio de congruencia como el de prohibición de reforma peyorativa o más gravosa para el recurrente...
En suma, la parte recurrente parece no haber advertido que la técnica de los Reglamentos de exención por categorías, que obedece a las previsiones del apdo. 3 del art. 81 CE para salvar de la prohibición de su apdo. 1 determinadas categorías de acuerdos por los beneficios generales que pueden reportar, determina la nulidad, conforme al apdo. 2 del mismo artículo, de los acuerdos o contratos que no cumplan las condiciones requeridas para su exención, nulidad que a su vez producirá unas determinadas consecuencias pero no autoriza a los contratantes a invocar ni el Tratado ni los Reglamentos a su
conveniencia para modificar contratos vigentes únicamente en lo que les favorezca y, por tanto, rompiendo unilateralmente el equilibrio de intereses presente en el momento de la celebración de esos mismos contratos"

Tres observaciones a vuelapluma:
Primera. Para lograr una solucion razonable el Tribunal Supremo se ve obligado a decir que la nulidad de pleno derecho de pactos por contrarios a normas imperativas no se aprecia de oficio. Si se aprecia de oficio, no se entiende que sea necesaria la alegacion de parte.
Segunda. El problema se solucionaria mas racionalmente si se abandonara la tesis de que cualquier acuerdo que no este exento por un Reglamento esta prohibido y es nulo
Tercera. se abandonara igualmente la tesis segun la cual si un contrato contiene un pacto de los prohibidos absolutamente (como fijar el precio de reventa en un contrato de distribucion) la consecuencia es la nulidad de todo el contrato.
Ninguna de estas consecuencias viene exigida por el Derecho de la Union. Los jueces nacionales han de apreciar esas consecuencias al aplicar el art. 6 CC, eso si, garantizando el efecto util de las normas europeas.

miércoles, 24 de marzo de 2010

DATOS IMPRESIONANTES

"USA's power generation uses 40 % of our fresh water"

From the days of Sumerian clay tablets till now, humans have "published" at least 32 million books, 750 million articles and essays, 25 million songs, 500 million images, 500,000 movies, 3 million videos, TV shows and short films and 100 billion public Web pages. All this material is currently contained in all the libraries and archives of the world. When fully digitized, the whole lot could be compressed (at current technological rates) onto 50 petabyte hard disks. Today you need a building about the size of a small-town library to house 50 petabytes. With tomorrow's technology, it will all fit onto your iPod. When that happens, the library of all libraries will ride in your purse or wallet — if it doesn't plug directly into your brain with thin white cords. Some people alive today are surely hoping that they die before such things happen, and others, mostly the young, want to know what's taking so long"

lunes, 22 de marzo de 2010

ENLACES

sábado, 20 de marzo de 2010

OTRA SOBRE EL CONCEPTO DE ACUERDO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA

Una obsesión mía es que toda la concepción del art. 101.1 en relación con el art. 101.3 del Tratado - concepto de acuerdo restrictivo de la competencia - está mal. Que caen tantos acuerdos bajo el art. 101.1 que hay que ampliar, correspondientemente en exceso, el ámbito de aplicación de las autorizaciones ex art. 101.3.
En la sentencia Asnef-Equifax, el Tribunal de Justicia dice que un registro de morosos no tiene por qué tener efectos restrictivos de la competencia (no tiene por objeto restringirla, por supuesto) lo que le libera de tener que analizar si sería autorizable ex art. 101.3. Pero entra en el debate porque se lo pregunta el tribunal español que planteó la cuestión prejudicial. Y, en relación con la exigencia del art. 101.3 de que los consumidores reciban una parte razonable de los beneficios que se derivan del acuerdo, dice el TJ

Apart from the potential effects described at paragraphs 55 and 56 of this judgment, registers such as the one at issue in the main proceedings are capable of helping to prevent situations of overindebtedness for consumers of credit as well as, in principle, of leading to a greater overall availability of credit. In the event that the register restricted competition within the meaning of Article 81(1) EC, those objective economic advantages might be such as to offset the disadvantages of such a possible restriction. It would be for the national court, if necessary, to verify that. 

A mí me parece curioso. Porque está reconociendo que los beneficios que obtendrán los consumidores no derivan del acuerdo, sino de la competencia entre los que participan en el acuerdo.Cuando varias empresas celebran un acuerdo es porque les beneficia. Nadie celebra un acuerdo para beneficiar a quien no es parte del mismo. Lo que hace que ese acuerdo no pueda perjudicar a terceros e, incluso, les beneficie, es la competencia. Los bancos crean el registro de morosos para reducir su morosidad, no para beneficiar a los consumidores. Estos se benefician porque la menor morosidad de los bancos que están en competencia entre sí, se traducirá en intereses más bajos para los buenos pagadores que serán identificables a menor coste gracias al registro.  

LA DEROGACIÓN DEL ART. 105 LSA

De acuerdo con el art. 105.2 LSA, los estatutos sociales pueden limitar el número de votos que puede emitir un accionista - o un grupo de sociedades - en una Junta.El PSOE ha propuesto sustituir esta norma por otra que prohíba expresamente este tipo de cláusulas estatutarias.En EL PAIS del domingo 7 de marzo se publicaron dos artículos de opinión sobre la propuesta del PSOE de declarar nulas las cláusulas estatutarias de sociedades anónimas que prevean la limitación al número de votos que un accionista puede ejercer en una Junta.
El planteamiento de Rafael Mateu es que hay que dar más relevancia a los accionistas significativos y estables: "de la misma forma que la ley regula los derehcos de los accionistas y modula su ejercicio en función de cuotas de capital con derecho a voto, la tipología de accionista debe reflejar la posición diferencial en que los mismos se encuentran en relación con aspectos como la vocación de permanencia de su inversión o sus niveles de apalancamiento".  No argumenta por qué hay que tratar mejor a los accionistas significativos que a los insignificantes o por qué ha de premiarse legislativamente al accionista que lo es durante años de una misma sociedad. Cita un artículo de The Economist, el cual finaliza reconociendo que no puede alegar estudio empírico alguno que demuestre que hacer eso, tratar mejor a los accionistas estables dándoles un doble voto - lo han hecho los franceses, por ejemplo, para proteger a las empresas francesas frente a tomas de control hostiles - aumenta el valor de las empresas. En cuanto a que "los accionistas significativos... tiene un deber de fidelidad al interés social" lo tienen también los accionistas insignificantes, aunque sea más intenso en el primer caso, lógicamente, por la mayor capacidad de influencia en las decisiones societarias. Pero que este deber de fidelidad se concrete en "no interferir en la gestión social", no se entiende. Precisamente, porque tengo una participación significativa, pretenderé influir en la gestión social. En cuanto a las presuntas deficiencias del art. 137 LSA, tampoco se entienden bien las críticas. Atribuir un derecho de representación en el Consejo a los accionistas significativos es, probablemente, disfuncional en sociedades cotizadas (no así en sociedades cerradas) porque puede dificultar la toma de decisiones. De hecho, es una institución exclusiva del Derecho español. Concluye defendiendo las cláusulas estatutarias limitativas del voto porque "pueden operar como eficaces mecanismos de tutela de los intereses de los minoritarios". Aunque no nos dice cómo.

Javier García de Enterría expone en su artículo los argumentos en contra de las limitaciones estatutarias: son instrumentos de blindaje de los administradores y, existiendo obligación de formular OPA cuando se obtiene el control, no hay justificación alguna para seguir manteniéndolas.

Mi opinión al respecto la he expuesto en un artículo titulado "El debate sobre las medidas defensivas frente a una OPA hostil Y la alteración sobre la proporcionalidad entre participación en el capital y derecho de voto", publicado en Noticias de la Unión Europea (Una versión resumida por alguien se encuentra aquí) y en una versión más reducida, en un próximo libro colectivo sobre OPAS. 
En este trabajo concluía que debía dejarse a las sociedades libertad para incluir cláusulas estatutarias de este tipo. Que en todos los Derechos occidentales se altera la proporcionalidad entre participación y voto a través de pirámides (Italia), de emisión de acciones sin voto o de acciones con voto múltiple (Escandinavia) o a través de consejos de administración que se renuevan parcialmente y poison pills (EE.UU). No hay estudios empíricos que permitan afirmar con cierta seguridad que los accionistas de sociedades blindadas estén peor que los de sociedades no blindadas lo que ha llevado a la Comisión Europea a abandonar los proyectos para imponer la regla "una acción, un voto" a nivel europeo.
El legislador no debería intervenir. Las cláusulas limitativas del derecho de voto pueden impedir las tomas de control subrepticias y las que se producen a través de alianzas entre accionistas significativos que no suelen hacer incurrir a éstos en la obligación de formular una OPA porque no hay un acuerdo explícito para gobernar la compañía y, aunque no se produzca una toma de control, permite evitar que los accionistas significativos extraigan excesivos beneficios privados del control. Si el art. 105.2 LSA no existiera, tal vez no deberíamos incluirlo en una nueva Ley (aunque eso no significaría, en mi opinión, que la libertad estatutaria no autorizara a la mayoría a incluirla). Pero no creo que se mejore la posición de los accionistas dispersos de nuestras sociedades cotizadas porque se prohiban estas cláusulas. Se incrementaría la influencia de los accionistas significativos con lo que, simplemente, estaríamos intercambiando costes de agencia (de los dispersos frente a los administradores) por costes de agencia (de los dispersos frente a los accionistas significativos). Los beneficios privados del control que pueden extraer los accionistas significativos son tan elevados o superiores a los que pueden extraer los administradores. Si la mayoría de una sociedad ha incluido la cláusula limitativa en los estatutos, cualquier tercero que quiera tomar una participación significativa en la compañía sabe a que atenerse.
Por cierto, el conflicto entre ACS y los administradores de Iberdrola no tiene que ver con el límite estatutario al ejercicio del derecho de voto en la Junta. El derecho de representación proporcional - que, parece, pretende ejercer ACS - no se ve afectado por la limitación estatutaria del derecho de voto, de manera que hay una parte de la polémica que se me escapa. 

jueves, 18 de marzo de 2010

SOGECABLE vs. MEDIAPRO: LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez ha estimado íntegramente la demanda de Sogecable/AVS contra Mediapro y ha obligado a Mediapro a cumplir el contrato de 24 de julio de 2006 en sus propios términos (cumplimiento específico) y a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. La Juez declara probado que Mediapro incumplió el contrato porque adquirió por su cuenta derechos de equipos de primera, en contra de lo dispuesto en el contrato, que asignaba la adquisición de derechos a AVS y no cedió a AVS los derechos que fue adquiriendo a lo largo de la temporada 2006-2007. Al mismo tiempo, rechaza que los incumplimientos imputados por Mediapro a AVS y Sogecable (no obtener las autorizaciones y no transmitirle el 25 % de las acciones de AVS) o bien sean de suficiente entidad para justificar la aplicación de la excepción de contrato incumplido y, por tanto, que dieran derecho a Mediapro a resolver el contrato, o bien, que sean imputables a AVS-Sogecable o que fueran legítima alegación por parte de Mediapro (por el manifiesto desinterés de Mediapro en adquirir las acciones de AVS a partir de cierto momento).

El análisis jurídico es lineal. La Juez se remite a las reglas generales sobre interpretación (arts. 1281 ss CC), integración (art. 1258 CC) y cumplimiento de los contratos (art. 1124 CC), de modo que, una vez considera probados los incumplimientos de Mediapro y refutados los de AVS/Sogecable, falla obligando a Mediapro a cumplir y a indemnizar los daños y perjuicios causados:

"lo cierto y probado es que, como afirmó el Sr. Roures, (Mediapro) contrató con los clubes para adquirir para sí los derechos de explotación y no para cederlos a AVS en franco incumplimiento" del contrato. "La cláusula 5ª es clara respecto a quien le corresponde adquirir los derechos de los clubes de fútbol para las temporadas 2006/7 y sucesivas y la renovación de los derechos de todos los clubes de fútbol que participen en las competiciones de Liga de fútbol… al vencimiento de los contratos actualmente vigente y de los contratos que se sucriban… y es a AVS… en consecuencia, queda probado el incumplimiento de Mediapro en las obligaciones asumidas en el acuerdo"… Queda probado que Mediapro ni ha entregado los contratos celebrados por Mediapro con los clubes Valencia, Levante y Villareal, ni ha notificado a los clubes la cesión a AVS de sus derechos, tampoco se ha notificado la cesión a los clubes Sevilla y Real Sociedad. Respecto al Fútbol Club Barcelona no se ha aportado el contrato suscrito con dicho club de cesión de derechos, ni se ha notificado la cesión durante el año 2006 y primer semestre del 2007, Mediapro ha concertado en su propio nombre contratos con 39 clubes de fútbol al margen de AVS y en contravención de lo que había suscrito en el Acuerdo de 24 de julio de 2006…"

En cuanto a los incumplimientos de Sogecable-AVS, la Juez considera que la no obtención de las autorizaciones – su obtención con retraso – sería imputable a Sogecable, que era la obligada a obtenerlas, pero no a AVS, por lo que se trataría de incumplimientos que no podían legitimar la resolución ex art. 1124 CC contra AVS. Pero el argumento central de la Juez es que Mediapro utilizó ese incumplimiento de forma desleal para desvincularse del contrato. Ni era esencial para Mediapro (lo esencial era obtener el partido en abierto) ni mostró interés alguno en hacer cumplir la obligación de transmisión. Es más, no procedió a adquirir las acciones de AVS en manos de Televisiò de Catalunya. Dice la Juez que

"… durante el año 2006 y el primer semestre de 2007 Mediapro había conseguido negociar con los clubes de fútbol los derechos de explotación, dejando al margen a AVS en franco incumplimiento del contrato, ya que dicha negociación correspondía en el marco del Acuerdo de AVS y obteniendo así Mediapro una posición dominante en la explotación de los derechos audiovisuales del fútbol. En consecuencia, si desde el año 1998 AVS y Mediapro habían explotado pacíficamente los derechos audiovisuales… y sie el Acuerdo de 24 de julio de 2006 tiene por finalidad la continuidad en el sistema de explotación, cabe afirmar que un retraso de seis meses en la compra de participaciones no es un elemento esencial del contrato… si funcionó el status quo sin entrar (Mediapro) a formar parte del capital de AVS igualmente puedo seguir funcionando durante tres o cuatro meses más"

El fallo declara unos derechos como titularidad de AVS y condena a Mediapro a ceder los contratos correspondientes a otros equipos a AVS lo que, en conjunto supone que AVS ocupará la posición de Mediapro en relación con los derechos sobre el fútbol televisado. No obstante, es dudoso que pueda ejecutarse provisionalmente la sentencia en la parte que condena a Mediapro a ceder los derechos (art. 525 LEC: no son ejecutables provisionalmente las obligaciones consistentes en emitir una declaración de voluntad).

En cuanto al cálculo de la indemnización, se ha tenido en cuenta lo pagado por Mediapro a los clubes en virtud de los contratos firmados con ellos. Parece que se han descontado de una cantidad de 155.000.000 € que la Juez toma por buena como valor razonable de los derechos adquiridos por Mediapro y que debieron cederse a o adquirirse por AVS.
La Sentencia no dice una sola palabra de la nulidad de la cláusula 5 por restrictiva de la competencia ni de la nulidad total del contrato en consecuencia. Con ello, la pelota queda en el tejado de la CNC y, eventualmente, de la Audiencia Provincial. Si la CNC considerase nula la cláusula 5 del Acuerdo de 24 de julio de 2006…

A continuación reproduzco el artículo que publiqué en Expansión hace un par de años sobre este tema.

Sogecable ‘vs’ Mediapro (Publicado en EXPANSION 10 de septiembre de 2007)


Los términos del conflicto

El juez acaba de rechazar las medidas cautelares solicitadas por Sogecable a través de su filial Audiovisual sport (AVS) en su conflicto con Mediapro. Sogecable pedía que se prohibiera provisionalmente a Mediapro realizar cualquier acto de explotación de los derechos sobre los partidos de determinados clubes de fútbol de Primera División que Mediapro había adquirido y cedido a AVS a través de un contrato celebrado entre ambos el 24 de julio de 2006 y respecto de otros equipos cuyos derechos debería haber cedido a AVS.
En virtud de este contrato, las dos empresas que habían adquirido derechos sobre equipos de fútbol los "ponían en común" en AVS (Mediapro cedía los suyos a AVS y Sogecable ya los tenía ahí, junto con los derechos del Barcelona que tenía TV3) y acordaban comprar nuevos derechos sólo a través de AVS y explotarlos reservando a Sogecable la explotación a través de la televisión de pago (un partido cada domingo) y a Mediapro en abierto (un partido cada sábado). Y los demás partidos, en pago por visión para todo el que quisiera comprarlos.
El acuerdo se complementaba con una reestructuración del accionariado de AVS (o sea, de la sociedad que resulta titular de todos los derechos). El acuerdo preveía que TV3 saldría del accionariado y que Mediapro entraría en él con una participación del 25 por ciento pero sin derecho a veto.
Pacto de no competencia entre Sogecable y Mediapro
Sogecable presentó el acuerdo ante las autoridades de competencia como una operación de concentración (cambiaba el control sobre AVS: antes lo tenían conjuntamente Sogecable y TV3 –que tenía derechos de veto- y ahora lo tendría en exclusiva Sogecable porque Mediapro no tendría derechos de veto) acompañada de unos acuerdos de cesión de derechos y de explotación de éstos. Pero las autoridades de competencia entendieron que estos segundos acuerdos eran acuerdos entre competidores que debían ser valorados por separado. De modo que la concentración ya está autorizada pero los acuerdos horizontales no han sido bendecidos por las autoridades de competencia que podrían considerarlos prohibidos por restrictivos.
Sogecable quiere que Mediapro actúe como si todo el acuerdo estuviera en vigor (que aporte a AVS los derechos adquiridos después de 24 de julio; que no compre derechos adicionales unilateralmente; que pague por los partidos que emita en virtud de la cesión que le hace AVS y que sólo emita los partidos que resultan del acuerdo) y Mediapro –que todavía no es socia de AVS- considera que los acuerdos no están vigentes y, por tanto, que con sus derechos –los adquiridos antes y después del acuerdo de 24 de julio de 2006- hace lo que le plazca. Lo más curioso es que Mediapro adquirió nuevos derechos de emisión sólo dos semanas después de haber firmado el acuerdo en julio de 2006, lo que Sogecable explica afirmando que Mediapro prometió ceder tales derechos a AVS.
El juez deniega la medida cautelar –que se solicitó que se adoptara sin oír al demandado aunque subsidiariamente, con audiencia de Mediapro- porque considera que no se deduce con claridad quien tiene razón: porque el tema le parece muy complejo como para decidirlo sin realizar previamente todos los trámites de un juicio ordinario y porque prohibir cualquier emisión podría ser contrario a la obligación legal de emitir en abierto los partidos de interés general.
  ¿Son válidos los acuerdos de 24 de julio de 2006?
La clave se centra en saber si el acuerdo de 24 de julio de 2006 es válido. Si el acuerdo es válido y si Sogecable ha cumplido lo que le compete, Mediapro lo habría incumplido y debería verse compelido a cumplirlo en sus propios términos, esto es, a ceder sus derechos sobre los clubes a AVS y a no transmitir en abierto más que un partido a la semana elegido según los criterios acordados. Pero si el acuerdo no es válido o si Sogecable lo hubiera incumplido, Mediapro tendría derecho a considerarse libre para disponer y explotar sus derechos como tenga por conveniente. Mediapro parece alegar ambas cosas: que Sogecable no ha cumplido porque no le ha dado la participación prometida en AVS y que el contrato de 24 de julio de 2006 no es válido.
¿Por qué podría no ser válido el contrato de 24 de julio de 2006? La razón más aparente sería la siguiente: el contrato contiene una cláusula –la 5ª- por la que ambas partes se obligan a no comprar derechos unilateralmente y atribuían tal derecho a AVS. Pues bien, esto es una cláusula de no competencia. Sogecable y Mediapro estarían prometiendo no competir por los derechos. Esto es un pacto restrictivo de la competencia (puede imaginarse que los clubes no estarán muy contentos con la existencia de tal cláusula porque reduce la rivalidad en su adquisición y, por tanto, les ofrecerán menos dinero por sus derechos) y las autoridades podrían considerarlo nulo (artículo 1º. Ley de Defensa de la Competencia) porque no vendría legitimado como un pacto accesorio de la concentración (del cambio accionarial en AVS). La cuestión es más compleja todavía porque la cláusula podría ser válida en una versión reducida, es decir, si el pacto de no competencia se limitase temporal y objetivamente (un par de años y sólo a los contratos con los equipos en manos de AVS, por ejemplo).
Si ese pacto es nulo, ¿debe acarrear su nulidad la de todo el acuerdo? Alguien podría responder afirmativamente. Ese pacto es de tal importancia en la economía del contrato que éste no puede entenderse sin él porque deja de responder a las expectativas que las partes tenían al contratar.
¿Puede alegar el propio firmante de una acuerdo que una de sus cláusulas es nula por restrictiva de la competencia? La respuesta es afirmativa. Los gasolineros vienen haciéndolo desde hace años con las cláusulas que les obligan por muchos años a suministrarse en exclusiva de una determinada compañía petrolera.
¿Por qué aceptó Mediapro una cláusula como la 5ª. de su acuerdo de 24 de julio de 2006 si sabía o debería haber sabido que la cláusula era nula? A esta pregunta no podemos dar respuesta.
  Un modelo de negocio inestable
En fin, el científico dijo que "predecir es mu difícil, sobre todo, el futuro", y la verdad es que no creemos que nadie que haya estado al lío del fútbol televisado en nuestro país hubiera podido predecir lo que ahora está ocurriendo. Pero haremos una predicción: el panorama no se estabilizará porque lo que es inestable es el modelo de negocio de la explotación del fútbol televisado. Uno de los padres de Internet ha dicho que la tele se quedará para la información inmediata de las catástrofes y para las retransmisiones deportivas y la televisión de pago no se ha consolidado como un negocio independientemente viable por mucha diferenciación que se haya pretendido lograr a través de contenidos exclusivos. La televisión en abierto compite con la misma estrategia. Los canales gratuitos se han multiplicado e incluso especializado y los canales de pago se llenan de publicidad. Los contenidos cinematográficos premium han perdido su poder por hacer pagar 50 euros al mes por verlos por televisión. Internet ofrece contenidos que compiten con los de la televisión de pago, y pagar por ver un partido se va consolidando como alternativa a pagar una cantidad mensual por no ver muchos partidos. Si a todo esto le añadimos las innovaciones tecnológicas –la televisión por móvil está a la vuelta de la esquina- y el riesgo de que el Athletic de Bilbao baje a Segunda, ¿cómo van a hacerse planes a 7-10 años?

 

OPINION CON DIAMANTES: LA DE LA ABOGADO GENERAL KOKKOT EN EL CASO ALROSA

El caso

"The background to this dispute is a commitment offered to the Commission by De Beers in 2006 to avert the accusation of abuse of a dominant position (Article 82 EC). As the worldwide market leader in the diamond trade, De Beers undertook in future not to purchase any more rough diamonds from Alrosa, the second largest producer, bringing to an end a long-standing trading relationship between the two groups. By a decision under Article 9 of Regulation No 1/2003, the Commission made that commitment by De Beers binding. Alrosa considers that decision to be disproportionate and also takes the view that its right to be heard has been infringed. Before the Court of First Instance Alrosa obtained the annulment of the decision at issue. The Commission has lodged the present appeal against that judgment".

La Opinión
En su Opinión de 17 de septiembre de 2009 sobre el recurso de la Comisión contra la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, señala, en primer lugar, las diferencias entre el art. 7 y el art. 9 del Reglamento 1/2003. Según la Abogado General, la Comisión Europea está más intensamente vinculada por el principio de proporcionalidad cuando aplica el 7 que cuando aplica el art. 9, en concreto, en la revisión de los compromisos que impone/acepta respectivamente. En los procedimientos del art. 9 (terminación convencional), dada la función de este precepto como un instrumento para evitar el desarrollo de un procedimiento sancionador completo por parte de la Comisión,

58. The Court of First Instance is therefore wrong to criticise the Commission for not taking ‘less onerous alternative solutions for the undertakings’ into consideration on the basis of the alleged difficulty in determining them’. (33) In accordance with the spirit and purpose of Article 9 of Regulation No 1/2003, the assessment of alternatives is not intended to require any extensive and lengthy investigations or evaluations. In proceedings under Article 9 the Commission need not take into consideration alternatives whose appropriateness could not be established with sufficient certainty without such efforts.

60. .. Undertakings which offer commitments consciously accept that their concessions may go beyond what the Commission itself might impose on them following a thorough examination in a decision under Article 7 of Regulation No 1/2003. In return, with the termination of the antitrust proceedings initiated against them, they are quickly given legal certainty and can avoid the finding of an infringement of competition rules which would be detrimental to them and possibly an impending fine.

Y ¿qué pasa con los terceros que se ven afectados por los compromisos ofrecidos? (por ejemplo, en el caso, De Beers se comprometió a no comprarle a Alrosa)

61... As the present case clearly illustrates, however, commitments under Article 9 of Regulation No 1/2003 may sometimes work to the detriment of the interests of a third party. This is the case in particular where the third party has relied on the continued existence of a practice of a dominant undertaking which gives rise to concerns from the point of view of competition law. However, such reliance deserves at most limited protection, having regard to the general interest in undistorted competition.

La Abogado General le da un "palo" al TPI al señalar que éste no tiene derecho a revisar las valoraciones en cuestiones económicas hechas por la Comisión más allá de que ésta haya cometido un manifiesto error de valoración. Y que no hay tal cuando el TPI se limita a sustituir la valoración de la Comisión por la propia

90. What is decisive is simply that in the present case the Court of First Instance substituted its own assessment for that of the Commission and thus wrongly encroached on the margin of assessment enjoyed by the Commission

A continuación le da otro "palo" si cabe más fuerte. La Comisión tenía razón - y el TPI, no - en el análisis del acuerdo con Alrosa: no puede permitirse a De Beers - primer comprador de diamantes, pero también primer productor-vendedor de diamantes - que compre a Alrosa toda su producción ni siquiera aunque Alrosa venda su producción en pública subasta (por los incentivos que tendría De Beers para participar en esa subasta y excluir a sus competidores en la puja). El resto del análisis es excelente: Alrosa es el segundo productor de diamantes y mantenía relaciones desde antiguo con De Beers. Es difícil ver cómo puede evitarse que De Beers no abuse de su posición de dominio si no se garantiza que Alrosa se convierte en un proveedor independiente y sin vinculaciones con De Beers.

 La protección de la libertad contractual en el Derecho Europeo

Pero lo interesante es lo que dice sobre la libertad contractual. Empieza diciendo que es un principio general del Derecho Europeo como expresión del derecho a la libertad de actuación y vinculado a la libertad de empresa. La Comisión Europea está pues, vinculada por el respeto a la libertad contractual cuando dicta decisiones en aplicación de las normas de competencia. Pero rechaza las alegaciones de Alrosa porque el compromiso de De Beers de no contratar en el futuro con Alrosa fue adoptado voluntariamente por De Beers. Los compromisos siguen siendo voluntarios aunque se ofrezcan en un procedimiento del art. 9 R 1/2003 (para evitar la multa). A continuación explica que la prohibición de pactos restrictivos de la competencia (art. 101) y abuso de posición dominante (art. 102) son límites a la libertad contractual:

"231. Nor did the Commission infringe the principle of contractual freedom by the fact that it made binding the unilateral commitments and thus the decision taken by De Beers not to engage in a future trading relationship with Alrosa. Rather, in the decision at issue, it merely defined the limits of contractual freedom which follow, for all economic operators, from the directly applicable competition rules of the EC Treaty and the EEA Agreement. The limit of (positive) contractual freedom of undertakings lies where a contract with an anti-competitive object or an anti-competitive effect within the meaning of Article 81 EC (Article 53 EEA ahora, art. 101) is concluded or where an undertaking abuses its dominant position within the meaning of Article 82 EC (Article 54 EEA ahora art. 102 del Tratado) by means of a contract.

A nuestro juicio, la relación entre la libertad contractual y la prohibición del art. 101 es muy compleja y no puede resolverse diciendo que la libertad contractual no ampara la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia. Y ello porque mientras es claro que un cártel de precios es un acuerdo restrictivo, hay numerosos acuerdos restrictivos en los que concluir que están prohibidos requiere una ponderación (v., art. 101.3 TUE) en la cual hay que incluir el respeto y la protección de la libertad contractual. Si un acuerdo puede tener efectos restrictivos pero su prohibición afecta severamente a la libertad contractual de las partes, si la Comisión tuviera en cuenta adecuadamente el respeto por la libertad contractual, su Decisión podría ser la de no considerar prohibido el acuerdo.  

El Derecho europeo no se inserta en un ordenamiento completo y, por tanto, su aplicación puede conducir a resultados desequilibrados porque no se tengan en cuenta de modo suficiente valores y principios que están presentes en ámbitos del ordenamiento nacional en el que el Derecho Europeo no tiene, por el contrario, presencia. En el ámbito del Derecho Privado este es un problema importante. Ahora que tenemos una declaración de derechos, la interpretación de la prohibición de acuerdos restrictivos o las Decisiones en materia de control de concentraciones deberían entenderse como injerencias públicas en derechos fundamentales de los particulares y realizar explícitamente la ponderación correspondiente. Sospechamos que reconocer a la Comisión Europea una amplia discrecionalidad en sus valoraciones, ("A manifest error of assessment exists only where the conclusions drawn by the Commission are no longer justifiable in the light of the factual and evidential position, that is to say if no reasonable basis can be discerned") puede traducirse en una menor protección de la libertad de empresa y contractual de los ciudadanos europeos. Conviene que las autoridades comunitarias ponderen explícitamente la restricción de la libertad contractual que implica cualquier decisión de prohibir o someter a compromisos una concentración o prohibir un acuerdo entre particulares. 



martes, 16 de marzo de 2010

CITAS: MÜLLER-ARMACK EN 1957

"La llamada discriminación o fijación de precios diferentes constituye una forma legal de competencia. Si se prohibiese discriminar a clientes o proveedores se estaría poniendo en vigor una norma que obstaculizaría la competencia en lugar de promoverla. En muchos mercados, especialmente en los que tienen forma de oligopolio, el tratamiento diferenciado es la situación que precede a una variación en los precios de manera que la discriminación permite conservar la elasticidad de los precios. Prohibir la discriminación es muy parecido a que el Estado promueva la constitución de cárteles. Sólo habría que prohibir el tratamiento discriminatorio doloso - hecho con intención de dañar - realizado por un cártel o por un empresario dominante"

Müller-Armack (en la discusión sobre las reglas del tratado de la CEE en materia de competencia en 1957)

RELATED PARTY TRANSACTIONS: NUEVAS REGLAS EN ITALIA

La CONSOB ha publicado un Reglamento con disposiciones en materia de operaciones con partes vinculadas. Es decir, son reglas las para las sociedades cotizadas sobre cómo han de tramitar aquellas operaciones que las sociedades realizan con socios, administradores o amigos de socios o administradores. Básicamente, para operaciones de relevancia, la CONSOB italiana obliga a que el Consejo de Administración decida tras un informe elaborado por un comité ad hoc formado por consejeros independientes prohibiendo al Consejo aprobar una operación vinculada en contra de dicho informe salvo que se remita a la Junta de Accionistas. Un pequeño análisis en La Voce

NUEVO EXPEDIENTE DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA A GOOGLE

Las autoridades italianas de competencia han abierto un nuevo expediente a Google. Esta vez por sus contratos con los sitios web para la inserción de publicidad en los mismos. La Autorità acusa a Google de abuso de posición de dominio porque fija discrecionalmente y sin transparencia los términos del reparto de los ingresos entre el medio y Google. Se trata del programa AdSense, a través del cual, los titulares de sitios en internet pueden vender espacios publicitarios utilizando a Google como intermediario. El sistema se basa en un reparto de los ingresos entre el sitio y Google.

lunes, 15 de marzo de 2010

¿QUÉ SON LOS FONDOS DE INVERSIÓN?

Antes de leer el artículo de A. MADRID PARRA, "La especial propiedad del patrimonio de los fondos de inversión y de titulización", RMV 6(2010) yo creía lo siguiente: se trata de una copropiedad o comunidad de bienes especial (en el sentido de que las normas de los arts. 392 ss CC solo se aplican supletoriamente respecto de las de la LIIC). Nada raro. Comunidad de bienes especial que se constituye con la aportación y cuya administración está encargada a una entidad especializada que actúa en interés de los partícipes. Madrid considera, tras 25 páginas que "los fondos de inversión son un ejemplo en el que se regula un innominado fideicomiso financiero donde la estructura fiduciaria de la propiedad se articula en función de la más agil y eficiente gestión de los activos. Hay, pues, una propiedad fiduciaria especial, cuyo fundamento último no es la autonomía de la voluntad sino la Ley. Pero la sola Ley no origina dicha situación de propiedad. Es necesario un acto de voluntad para originarla... Es cierto que, cuando esta estructura jurídica ha de surtir efectos en otros ámbitos... se pone... de manifiesto las dificultades de encaje de una figura como el fideicomiso o trust". El único problema es que mientras sabemos, más o menos, qué es una comunidad de bienes, no sabemos qué es un "fideicomiso financiero" (en Derecho Español).

domingo, 14 de marzo de 2010

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD RELIGIOSA

Es probable que la libertad religiosa sea, en la Constitución Española, una "super libertad". No se disuelve en la libertad de conciencia y de pensamiento sino que obliga al Estado a reconocer los aspectos públicos y sociales de la misma y a cooperar con las organizaciones de los que creen lo mismo. Y, sin embargo, su legitimidad es muy inferior a la de otras libertades semejantes. Porque se trata de respetar que alguien crea cosas irracionales. La única explicación que he encontrado para explicar este privilegiado status de la libertad religiosa está en un artículo en The Guardian - al que se remite Tyler Cowen - Marginal Revolution - donde Adam Phillips escribe "We can't talk about religion without talking about excess; which doesn't mean, of course, that everyone who is religious is a fanatic. But it does mean that religious beliefs of any significance matter a great deal to those who hold them. Indeed they will sometimes sacrifice their lives and the lives of other people for them; their relationship to their gods can be the most important thing in their lives".

UNA PROPUESTA DE LEY ORGANICA DE EDUCACIÓN

Artículo 1º. Los centros escolares públicos y privados seleccionarán libremente a sus alumnos.
Artículo 2º Los centros escolares públicos y privados seleccionarán libremente a sus profesores y demás personal.
Artículo 3º Los centros escolares públicos y privados diseñarán libremente el curriculum de sus estudiantes, el calendario y el horario escolar sin más límite que el orden público constitucional.
Artículo 4º Los centros escolares públicos y privados organizarán su gobierno y administración como tengan por conveniente.
Artículo 6º En el ejercicio de las competencias anteriores, los padres deberán ser consultados.
Artículo 7º El Estado y las Comunidades Autónomas garantizan el derecho a la educación. A tal fin, podrán obligar a los centros escolares a admitir a estudiantes que no hayan logrado una plaza en un centro escolar de su elección.
Artículo 8º El Estado y las Comunidades Autónomas garantizan la gratuidad de la enseñanza obligatoria. A tal fin se fijarán los módulos que, por alumno, serán transferidos a los centros escolares. Estos podrán completar dicha financiación como tengan por conveniente.
Artículo 9º Cada centro escolar elaborará un presupuesto anual.
Todos los centros escolares someterán a sus estudiantes a exámenes nacionales

sábado, 13 de marzo de 2010

MATAR Y DEJAR MORIR

Según un estudio de Abarbanell and Hauser (vía Marginal Revolution)

"the rural Mayans didn't believe that harm caused by direct contact was worse than indirect harm and they didn't think active harmful acts were morally worse than harmful acts of omission", lo que parece contradecir la regla moral de validez casi universal según la cual es peor moralmente hablando causar daño a alguien activamente (matar a alguien) que hacerlo por omisión (dejar que alguien se muera pudiendo salvarle la vida). Parece que los mayas que viven en ciudades no piensan como sus paisanos que viven en el campo. La explicación. "the researchers said more research is needed, but they think it probably has to do with the 'highly intertwined social relations and their associated obligations' in the rural Mayan society".
A mí, me ha llamado siempre la atención la especial hospitalidad y disposición a ayudar encontrada en zonas poco pobladas y donde la gente vive aislada. Parece lógico que el valor de la ayuda recíproca sea mayor en una zona así que en una zona urbana, donde si a uno no le ayuda alguien, le ayudará otro o le ayudará algún empleado público que tiene esa función

martes, 9 de marzo de 2010

¡NO TE FÍES NI DE TU BANCO!


Con otro título, y con algunas modificaciones, lo que sigue se publicó en el número de marzo-abril de la revista EL NOTARIO.

Según una encuesta realizada por Inverco, "El 63% de los ahorradores confía en su entidad financiera a la hora de tomar decisiones de inversión, 15% en un profesional, 12% en un amigo y 5% en webs de entidades financieras". Tal resultado es más sorprendente de lo que pudiera parecer a primera vista. Estoy seguro de que el 63 % de los que compran un coche o un viaje o una lavadora no confían en el vendedor del coche o en la agencia de viajes a la hora de tomar su decisión.
Los costes de contratar productos de inversión o productos financieros son mucho más elevados que los de comprar un producto de consumo. Esto se debe a la especial naturaleza de los productos financieros. Sencillamente, son mucho más difíciles de "preciar". No es solo que el cliente medio sepa más de coches o que contrate más frecuentemente viajes que productos financieros. El problema fundamental es que los precios de los productos financieros no son tan "buenos" como los precios de los coches o de los viajes de manera que el consumidor no puede saber fácilmente qué utilidad extraerá de la adquisición del producto financiero y comparar la oferta del primer banco con la del segundo o tercero.
Así pues, a los consumidores no les queda más remedio que confiar. "La confianza está bien, pero es mejor el control" dijo Lenin. 

Estos mayores costes de transacción explican por qué el Derecho impone deberes específicos basados en la buena fe y la lealtad contractual a los bancos más intensos que los que impone a cualquier vendedor. Caveat emptor (¡ojo comprador!) es un principio fundamental del Derecho de la compraventa, pero no lo es de los contratos por los que un particular adquiere un producto financiero. Las relaciones entre un banco y su cliente se fundan en el mandato y el principio fundamental del mandato es que el mandatario ha de velar por los intereses de su principal. Las normas de conducta de las entidades que prestan servicios de inversión incluyen, de forma señera, las obligaciones a cargo de la empresa que presta los servicios de cuidar de los intereses del cliente "como si fueran propios" (art. 79 LMV), de "mantener… adecuadamente informados a sus clientes". ¡Su publicidad tiene que ser imparcial! Tienen que informar de modo completo sobre "los gastos y costes asociados… de modo que (los clientes puedan)… comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece" incluyendo "orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados". Es más, el que vende productos financieros tiene que conocer a su cliente para ofrecerle "los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan" y, en el colmo, tiene la obligación de advertir al cliente que el producto no es adecuado para él o, al menos, que no tiene información suficiente para saber si es adecuado. Y los bancos lo saben. Un banco que logra hacerse con una reputación de ser un "banco en el que se puede confiar" gana cuota de mercado y base de clientes.
Cuando se viven tiempos de bonanza o tiempos tranquilos, los conflictos entre los bancos y sus clientes se mantienen en niveles bajos. Si uno repasa las decisiones judiciales españolas de los años ochenta o principios de los noventa, apenas aparecen pleitos en los que los demandantes sean clientes y los demandados sean los bancos. El número de reclamaciones es extraordinariamente bajo en términos relativos.
Pero cuando la crisis aparece, los riesgos se transforman en pérdidas. Y los bancos han de reaccionar bien, cubriendo las pérdidas de su cliente para salvaguardar el valor de su reputación en el mercado, bien rechazando asumir tales pérdidas. Tal decisión debería tomarse valorando, por un lado, si el comportamiento del cliente es oportunista o no y, por otro, el coste de la decisión en términos reputacionales para el banco.
Cuando crece la innovación financiera, los costes de contratación de esos productos se elevan exponencialmente. Porque los productos son más complejos pero también, porque son más variados. Y los bancos, que están en competencia entre sí, se ven sometidos a un "stress" muy intenso ya que han de ponderar la promoción de sus negocios con el cumplimiento de sus obligaciones como mandatarios.
Un catedrático de Derecho Mercantil contrata un préstamo hipotecario en 2007. El tercero de su vida. Pacta con el director de la sucursal un interés variable (Euribor + 0,60). Realiza, simultáneamente, un depósito en la entidad bancaria por una cuantía equivalente al préstamo por el que el banco le paga un interés cercano al del préstamo en el momento de la contratación. Y van al Notario a firmar la escritura. El catedrático le dice al Notario que no hace falta que le lea la escritura. Que ya ha firmado varios y que tiene prisa. Meses después, cuando se produce una bajada en el Euribor, el catedrático descubre que el préstamo tenía un "suelo" en la cláusula de tipo de interés y, por tanto, que ha de pagar un 3,5% aunque Euribor + 0,60 equivaldría al 2,6 %. El catedrático se "fió" del banco. Se fió de que el banco no incluiría en el contrato ninguna cláusula rara, entendiendo por rara cualquier cláusula distinta de las habituales, en el pasado. Que los préstamos hipotecarios a interés variable tuvieran un "suelo" y un "techo" no era habitual hasta 2007. La inclusión de techos y suelos se hizo en beneficio de los bancos (el techo era de un 11 %). Si el catedrático reclamase la nulidad de la cláusula, el banco se defendería diciendo (i) que catedrático la firmó y (ii) que era un elemento esencial del contrato y, por lo tanto, que no puede controlarse su contenido y (iii) que la cláusula es transparente en el sentido de legible y comprensible.
Una TAC (técnico de la Administración Civil del Estado) contrata un préstamo hipotecario a interés variable. La Ley, desde 2003, obliga a los bancos a ofrecer a los clientes que contratan un préstamo a interés variable, instrumentos que les protejan frente a una eventual subida de los tipos de interés. El banco ofrece a la TAC un derivado por el cual, durante un período – 5 años – el tipo de interés pactado y variable se sustituye por otro tipo de interés que "no se mueve", de modo que el cliente queda protegido frente a las subidas, pero no disfruta de las bajadas de tipos de interés. En la "charla" con el director de la sucursal, éste afirma que eso es una especie de "seguro" frente a las subidas. Y la TAC firma. Tras dos años de vigencia del préstamo, la TAC comprueba que está pagando 700 euros más al mes de cuota de lo que resulta de aplicar la cláusula de interés del préstamo. Cuando reclama, el banco le dice (i) que firmó el contrato del derivado; (ii) que cómo podía pensar un TAC que estaba contratando simplemente un seguro frente a las subidas si no pagó prima alguna y (iii) que es TAC y no ama de casa.
Un matrimonio de 80 años de edad entrega a su banco un millón de euros para que éste lo invierta (contrato de gestión discrecional de carteras). Y, en el contrato, se establece expresamente que el 90 % se invertirá en determinados fondos de inversión que pertenecen al Banco y un 10 % en activos de riesgo. Quince días después de la firma, el Banco compra para su cliente acciones preferentes de Lehman por valor de 450.000 euros. Lehman era una empresa solvente en esas fechas, obviamente, y el "bono" proporcionaba pingües rendimientos. Durante meses, la anciana esposa le pregunta al director de la sucursal por esa compra y recibe declaraciones verbales tranquilizadoras por parte del director (nada por escrito, naturalmente). En septiembre de 2008, Lehman quiebra y el matrimonio pierde 450.000 euros. El banco dice que "mala suerte" y que se vaya a un pleito.
Los jueces y el Banco de España están divididos respecto a la solución de estos conflictos. Algunos han dado la razón a los clientes sobre la base de las normas sobre condiciones generales (la cláusula de "suelo" no era transparente, en el sentido de que el Banco debió informar expresamente y de modo singularizado de su existencia) o sobre la base de las normas sobre vicios del consentimiento (el cliente padeció un error imputable al Banco porque no le informó adecuadamente) o sobre la base de las normas sobre cumplimiento de contratos. Pero también han dado la razón a los bancos sobre la base de que: el que firma, firma (la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 que anula diversas condiciones generales del contrato de servicio de caja contiene expresiones como "nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto").
Los clientes de los bancos tienen que poder confiar en su banco totalmente. Tienen que poder "ponerse en manos" del banco como lo hacen con su médico o su abogado cuando contratan productos financieros que no sean, como dicen en inglés "simple vainilla" o que, aún no siendo complejos, no sean perfectamente conocidos y utilizados en el mercado. Porque no hay peor conjunción que la de crisis económica e innovación financiera para destrozar la confianza de los clientes en los bancos con la consiguiente contracción de la inversión. Peor aún. Los clientes pueden acabar pensando que todos son iguales y que se puede invertir alegremente en Afinsa, Forum Filatélico y similares porque, por lo menos, éstos dan mucha rentabilidad.

EL PACTO DE NO COMPETENCIA QUE NO ERA TAL


Dos socios deciden terminar su relación. Uno de ellos le compra al otro sus participaciones en la sociedad por 100.000 y el otro le firma una carta en la que declara que se va a dedicar a su familia y que no tiene intenciones de trabajar para la competencia ni de montar una empresa competidora. Al día siguiente de perfeccionar la compraventa, el que ha vendido empieza a trabajar para una empresa competidora y el principal cliente de la sociedad se pasa a dicha empresa competidora. El socio comprador decide no pagar el precio de las participaciones. El Tribunal Supremo alemán aplica la doctrina de la desaparición/alteración de la base del negocio. Considera que las partes no habían firmado un pacto de no competencia en sentido estricto (la carta era una declaración de sus intenciones pero no un compromiso de no competir jurídicamente vinculante) pero que el comprador había aceptado pagar ese precio sobre la base de que el vendedor no le haría la competencia y, por tanto, que podría mantener a ese importante cliente como tal, de manera que, al pasar a trabajar para la competencia y, simultáneamente, perder al cliente importante a favor de la empresa competidora, la base del negocio se había alterado y el comprador tenía derecho a una rebaja en el precio de las participaciones. Esta representación de la realidad – presuposición – era común o, al menos, era la del comprador sin protesta del vendedor. Obsérvese lo cerca que está ésta doctrina de la interpretación/integración del contrato. Lo que "chirría" un poco de la aplicación de la alteración de la base del negocio a casos como éstos es que el cambio en las circunstancias (la "realidad" como dice Flume) no es un cambio objetivo ajeno a la conducta o voluntad de las partes, sino un cambio provocado por una de las partes (el socio-vendedor se puso a trabajar para un competidor aunque el Tribunal no declara probado que el cliente se pasara al competidor por la conducta del vendedor. 

GRANDES CASOS: LOS DE LA CORONACIÓN

A veces, los casos son más interesantes por lo que se ha escrito sobre ellos que por lo que los jueces que los decidieron dijeron.

La narración del caso está tomada de Eisenberg,

"Edward VII was to be crowned in Westminster Abby on June 26, 1902, and the coronation procession was to be held on June 26 and June 27. Krell, who had a flat in London, had left England in March 1902. Before he left, Krell instructed his solicitor to let the flat on such terms, and for such period, up to six months, as the solicitor thought proper. On June 17, Henry noticed an announcement on the exterior of Krell’s flat that windows to overlook the coronation procession were to be let. Henry then entered into an agreement, confirmed in writing on June 20, to take the flat for the days, but not the nights, of June 26 and June 27, for £75, and put down £25 as a deposit. Very shortly thereafter, Edward became ill, and on June 24 his physicians decided that he required surgery. As a result, the coronation and procession were postponed. Henry did not pay the £50 remaining under the agreement, and Krell sued for that amount. The court held for Henry. In the leading opinion, Lord Justice Vaughan Williams said, “I think it cannot reasonably be supposed to have been in the contemplation of the contracting parties when the contract was made, that the coronation would not be held on the proclaimed days . . . or along the proclaimed route.”


El comentario de Eisenberg: "Now suppose the contract in Krell v. Henry had explicitly stated, “This agreement is made on the assumption that the coronation procession willtake place in six days, as scheduled.” In that event, an analysis based on unexpected circumstances would have been unnecessary. Instead, Henry would have prevailed as a matter of interpretation. In the actual case, the relevant assumption was tacit, rather than explicit. In contrast to explicit shared assumptions, whose effect normally falls within the domain of interpretation, tacit shared assumptions are at the heart of unexpected-circumstances cases

Pero Werner Flume considera que es un caso de imposibilidad (art. 1184 CC) porque entiende que la prestación debida incluía poder presenciar el desfile “La prestación acordada, la cesión del uso del puesto en la ventana para presenciar el desfile de coronación, devino imposible. El arrendador queda liberado…” W. FLUME, El negocio jurídico, trad. esp. Madrid, 1998, p 588

Y Goldberg dice que, de imprevisible, nada. Que había seguros y futuros sobre la suspensión de la coronación debido a la mala salud y hábitos poco saludables de Eduardo VII. Goldberg - como Flume - prefiere discrepar a tener razón.

Y aquí, una sentencia de Posner sobre un caso de impracticability, en la que se ve el genio del profesor/juez

IHERING SOBRE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

 “La posición del administrador entraña una gran tentación. Incitada su codicia por el manejo permanente de los bienes extraños, se le presenta una ocasión favorable como a ningún otro para apropiarse de los mismos. Para ningún ladrón es tan fácil robar como para el administrador de bienes ajenos, ningún estafador puede realizar tan fácilmente una estafa como él. Por eso se requiere, en el puesto donde el peligro es mayor, también la mayor garantía… la rendición de cuentas de la presidencia ante la asamblea general no ha impedido la mentira y el engaño en modo alguno… que aquí hacen falta otros medios, está claro… La sociedad por acciones, en su forma actual, es una de las instituciones más imperfectas y más funestas de todo nuestro derecho… las maldiciones que nos han traído las sociedades por acciones, son enormemente mayores que las bendiciones… si los efectos devastadores de las sociedades por acciones se hubiesen limitado a los participantes directos, se podría uno consolar diciendo que habrían debido ser más previsores, aunque la estupidez, sin embargo, no da título jurídico para engañarla, ni la imprevisión para robarla. Pero ha sido comprometida la sociedad entera al mismo tiempo. Las sociedades por acciones han conseguido conmover el equilibrio económico en que se basa el ordenamiento entero”.
R. IHERING, EL fin en el Derecho, pp 171-174 citado por J. Mª. GONDRA, “El control del poder de los directivos de las grandes corporaciones” RDM 2008, p 845

Archivo del blog