miércoles, 30 de junio de 2010

Resolución de la Dirección General de Registros sobre derogación singular de los Estatutos

El caso de la RDGRN de 24 de marzo de 2010 es el siguiente.
la totalidad de los socios de la compañía mercantil «Automoción Rodríguez, S.L.», que concurrieron a su otorgamiento, decidieron dar a ese acto el carácter de junta universal, y se adoptaron los acuerdos de aceptar la renuncia presentada a sus cargos por los administradores de la sociedad y de designar a otras personas para ocupar dichos cargos. En la estipulación correspondiente al nombramiento, y sin especificar si se trata propiamente de un acuerdo de Junta o un mero pacto entre los otorgantes de la escritura, se incluyó un párrafo con el siguiente texto:
«Los nombrados podrán ser separados de sus cargos por acuerdo de los socios que representen dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social».
El Registrador deniega la inscripción porque tal cláusula solo sería inscribible como modificación estatutaria (del artículo 30 de los Estatutos sociales que no recogía ninguna mayoría cualificada para destituir a los administradores).
El Notario alegó en el recurso que los socios no pretendían modificar los estatutos, esto es, establecer un quórum reforzado para destituir a los administradores tal como permite el art. 68.2 LSRL sino que querían que ese quórum se aplicase a esos administradores.
La DGRN da la razón al Registrador. Tras unas afirmaciones un tanto arcaicas sobre la distinción entre pactos escriturarios y pactos estatutarios y la distinción entre pactos estatutarios y pactos parasociales, concluye que si los socios pretendían que la regla de mayoría reforzada sólo valiese para esos administradores, lo que habían hecho es celebrar un pacto parasocial que, como tal, no tiene acceso al Registro:
“En consecuencia, la cláusula debatida en el presente caso no podrá tener acceso al Registro Mercantil, habida cuenta de las dos posibles alternativas respecto de su naturaleza jurídica. En efecto, si se trata de un acuerdo de la Junta General debe observarse el procedimiento propio de la correspondiente modificación estatutaria, lo que en el presente caso no se ha respetado. Y si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, configurándose como uno de los llamados pactos parasociales, no imputable a la Junta General ni, por tanto, a la sociedad, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos referidos en que se permite dicho acceso.”
Nos parece muy formalista el razonamiento de la DGRN. En primer lugar, el acuerdo fue adoptado en Junta Universal con el voto unánime de los socios. De modo que deben considerarse salvados todos los requisitos que la Ley exige para las modificaciones estatutarias, porque son requisitos que presumen la convocatoria formal de la Junta en la que se pretende discutir de una modificación estatutaria, convocatoria que, en una Junta Universal, por definición, faltan. Se nos escapa qué otros requisitos exigibles para la modificación estatutaria “no se han respetado” en el presente caso, según dice la DGRN.
En segundo lugar, es un argumento “esencialista” el que afirma que en los estatutos no pueden figurar reglas particulares o con un supuesto de hecho concreto. Esto es una herencia alemana que tiende a separar el estatuto del contrato todo lo posible, pero no veo razones de protección del tráfico que impidan a los socios incluir en los estatutos los pactos que tengan por conveniente (art.12.3 LSRL). En el caso, no vemos por qué no puede incluirse una cláusula estatutaria que establezca el quórum reforzado limitando su eficacia a los administradores designados en la Junta de fecha XXX. La norma del art. 68.2 no es un obstáculo porque se limita a establecer un límite superior – valga la redundancia – al contenido de una cláusula estatutaria que prevea un quórum reforzado para la destitución de los administradores.
Por último, es probable que el Notario se equivocara al alegar que los socios querían derogar singularmente los estatutos. Pero el principio de interpretación de los negocios jurídicos en el sentido que salve su validez debería haber venido en su ayuda.

Demandar a los Sindicatos y Trabajadores de Metro

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la llamada aplicación privada del Derecho de la Competencia, esto es, de las reclamaciones de daños y perjuicios contra los cartelistas o contra el que abusa de su posición de dominio por los daños causados a los consumidores o clientes que pagaron un precio más elevado que el competitivo por el producto cartelizado o que fueron excluidos del mercado por la conducta del operador dominante. metro-madrid-map-2007
El fundamento de esta responsabilidad de los cartelistas se encuentra, en último término en el art. 1902 CC que, desde 1889 dice que el que causa un daño a otro – con culpa o dolo – está obligado a indemnizar. Pues bien, parece obvio que una huelga ilegal – que no respete los servicios mínimos – que causa daños a los consumidores genera responsabilidad entre los huelguistas. Se dan en ellos el supuesto de hecho de dicho precepto. Hay una conducta que genera un daño – relación de causalidad – y el daño es imputable a los huelguistas. Además, el daño se causa dolosamente.
La Comisión Europea, en su meritorio afán por velar por los derechos de los consumidores ha venido preparando legislación comunitaria para garantizar la tutela efectiva de estos derechos de los consumidores (en materia de responsabilidad del fabricante, de retrasos de las compañías aéreas, de servicios de roaming, de cláusulas abusivas, de publicidad engañosa…). Quizá sea hora de que redacte una legislación que proteja a los consumidores frente a las huelgas ilegales y que las asociaciones de consumidores ejerciten acciones colectivas contra los que apoyan o inducen a la participación en huelgas ilegales.
La actuación de la Comisión Europea es necesaria porque los Estados nacionales no tienen incentivos para perseguir las conductas ilegales de sindicatos y trabajadores que causan graves daños a los consumidores. Y no hay justificación alguna para tratar de forma diferente a los trabajadores que realizan una huelga ilegal (salvo los límites de la embargabilidad de los bienes en caso de impago de deudas) en comparación con el trato que se dispensa a las empresas que introducen productos defectuosos en el mercado o que acuerdan precios o repartos de mercado. Recuérdese que, de acuerdo con las reglas generales de responsabilidad civil, si un maestro se descuida en la vigilancia del recreo y un niño hiere a otro, la Ley le hace responsable (por omisión). Si un trabajador de una factoría de gaseosas no pone el tapón correctamente y la botella le estalla dejando tuerto al comprador, el trabajador – y no solo la empresa embotelladora – responde. ¿por qué no han de responder aquéllos que impiden físicamente la prestación del servicio a los usuarios?
Si los que convocan o apoyan una huelga ilegal internalizan todos los costes de la misma, seguro que hay muchas menos.

martes, 29 de junio de 2010

Enlaces: “Be afraid, be very afraid”

Dice el Wall Street Journal que Caruana – sí, “nuestro” Caruana – se debería pensar dedicarse a escribir historias de miedo. Porque en la Junta del Banco Internacional de Pagos es lo que les ha dicho a los accionistas: que tengan miedo, mucho miedo.
aquí
Y Pettis vuelve con la crisis y las uniones monetarias.
     We should always have been skeptical about the survivability of the euro.  There is a history of currency unions from which we can draw two reasonable conclusions.  First, without fiscal integration such as occurred in the US after the Civil War or in the German Customs Union under Prussian dominance, currency unions are no more permanent than other forms of monetary integration, such as adherence to gold or silver standards”
Y Garicano sobre lo que puede pasar mañana si el Banco Central Europeo no renueva la línea de crédito de cuatrocientos mil millones de euros
Y otra entrada de César Molinas que explica bien cómo se contabiliza el riesgo inmobiliario en los bancos españoles y en los bancos alemanes que compraron las cédulas hipotecarias emitidas por los bancos españoles

¿Es una restricción proporcional de la libertad contractual prohibir todos los pactos contractuales sobre el plazo de pago para evitar los abusos?

El Boletín Oficial de las Cortes Generales ha publicado la reforma de la Ley 3/2004 sobre morosidad. Y ha establecido lo siguiente
«Artículo 4. Determinación del plazo de pago. 1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente: a) Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes.
Esto tiene que ser inconstitucional (art. 38 CE y art. 10 CE). De acuerdo con el artículo 3 de la misma Ley, esta prohibición de pactos contractuales sobre la fecha de pago se aplica a todos los contratos entre empresas (no solo a las relaciones entre fabricantes y distribuidores) y constituye una restricción brutal de la libertad contractual y de empresa y la necesidad (?) de cortar los abusos no es justificación suficiente (la Ley contiene plazos aún más breves para los productos frescos y perecederos en su disposición adicional 1ª). Dice el Preámbulo
      Con este objetivo (acabar con los abusos), resulta particularmente importante en la presente Ley, suprimir la posibilidad de «pacto entre las partes», la cual a menudo permitía alargar significativamente los plazos de pago, siendo generalmente las Pymes las empresas más perjudicadas
O sea, como la gente incumple los límites de velocidad, prohibamos fabricar coches que corran a más de 120. Como la gente abusa del permiso por paternidad, suprimámoslo. Muy ponderado. ¿Qué pasa cuando el empresario grande y poderoso es el deudor y el pequeño es el acreedor? ¿No puede pactar un proveedor que entra en un mercado un plazo muy largo de pago con sus clientes para facilitarles la adquisición de sus productos dándoles tiempo a revender las mercancías antes de tener que pagarle? Por ejemplo, el fabricante de ropa que vende ésta a boutiques o pequeñas tiendas al comienzo de la temporada y que concede de plazo hasta el final de la misma 3-6 meses después de la entrega de la mercancía para pagarla o que permite pagos parciales a lo largo de seis meses?. Que en Europa estén pensando en establecerlo en una Directiva no es consuelo.
Por lo demás, si nuestro Parlamento fuera una factoría, habría que cerrarla porque no produce sino productos defectuosos. Véase la redacción del art. 9 que sigue refiriéndose al art. 4.1 (el que hemos transcrito) como el que establece el plazo de pago “subsidiario” cuando es evidente que la norma es imperativa.
No solo productos defectuosos, sino corruptos. La Disposición Adicional Segunda es una norma discriminatoria y, por ello, profundamente injusta. Según la misma, los estrechos plazos de pago que se imponen imperativamente a todos los deudores no se aplicarán a los libreros.
   “   … El Gobierno, reglamentariamente, podrá determinar un régimen especial de pagos para el sector del libro que tenga en cuenta las especiales circunstancias del sector en relación a los ciclos de explotación, la rotación de stocks y el específico régimen de depósito de libros.
¿Es que las tiendas de juguetes, ropa, regalos, calzado no merecen “un régimen especial de pagos"? ¿Es que no presentan idénticas circunstancias en lo que se refiere a los “ciclos de explotación, rotación de stocks y régimen de depósito”. Dejar las mercancías en depósito y celebrar contratos estimatorios es una práctica extendida más allá del mundo de las librerías.
Este tipo de normas acaban con el crédito comercial. Favorecen a los bancos u obligan a las empresas que quieran conceder plazos más largos a sus clientes a convertirse en bancos, esto es, a celebrar, junto al contrato de compraventa o de prestación de servicios un contrato de crédito. O sea, más costes para la Economía.

Bruce Greenwald- Forbes: una empresa vale si no está sometida a competencia efectiva

Hay que decir, para empezar, que el tipo este se parece al de los dibujos animados de Family Guy. Pero lo que dice parece muy sensato fwm-connected-09spring¿Cómo saber si una empresa es valiosa? No hay acciones o valores negociables que sean cien por cien “buenas” o cien por cien “malas”. No compres billetes de lotería (pagar poco por una esperanza entre un millón de obtener una gran ganancia). La información contable es la información más fiable y sólida de la que disponemos para valorar las empresas. El descuento de flujos de caja (el método de valoración de empresas generalmente aceptado) no incorpora aspectos fundamentales como (i) la viabilidad de la empresa; (ii) las ventajas competitivas de la empresa en relación con sus rivales.
FamilyGuyParty
El crecimiento invita a entrar en el mercado que crece pero las esperanzas de crecimiento no pueden incluirse, sin más, en la valoración. Las ventajas competitivas del incumbente: que haya barreras de entrada. Las más importantes: costes de cambiar para los consumidores (fidelidad a la marca o “consumidores cautivos”); tecnologías que no pueden ser “replicadas” por el entrante y escala de negocio que dificultan la entrada “masiva” de un newcomer. No tiene sentido apostar por el newcomer en un mercado así. Ejemplo: las empresas que producen contenidos para televisión o cine. No hay barreras de entrada que les protejan frente a la entrada de nuevos competidores cuando este tipo de empresas gana mucho dinero, de manera que los beneficios no son sostenibles. Cuando el producto puede ser producido individualmente, no hay barreras en absoluto. Apple está sobrevalorado. En el sector industrial (manufacturing) no hay barreras de entrada. Los japoneses no están produciendo suficiente capital intelectual para mantener sus niveles de vida. Es importante saber si los estudiantes chinos (indios) en los EE.UU quieren volver a China (India) o quedarse en los EE.UU. Al parecer, los chinos prefieren quedarse y los indios, volver. Esto es un indicio de que a la India le puede ir mejor en el futuro que a China. El futuro está en los servicios (porque se producen y se consumen “localmente” por lo que las empresas están mucho mejor protegidos frente a la competencia). Europa tiene su sector de servicios dominados por los Estados (educación – “School is a grim experience in Europe” -, sanidad y construcción), no produce bastante capital intelectual (no hay buenas universidades en Europa porque prima la igualdad sobre la excelencia). En Europa “if you are not doing well when you are nineteen we’ll write you off for life”. Dejemos que la gente abandone la escuela (lo malo es que no la dejen para ser una estrella del rock o un dibujante de comics, sino para ser un ni-ni) y que vuelva cuando sea mayor.
Lo curioso de este “value investor” es que parece un profe de microeconomía/ Derecho de la competencia. Básicamente, la única forma de obtener rentas - ganancias supracompetitivas - para una empresa es estar presente en un mercado en el que no estás sometido a competencia efectiva. Porque ésta destruye las rentas. A salvo de que uno tenga un monopolio legal o natural, la desaparición de las rentas por efecto de la competencia es cuestión de (poco) tiempo. La única alternativa es estar en mercados con barreras naturales a la entrada o, dicho de otra forma, donde las “ventajas del pionero” a las que se refirió Schumpeter sean significativas porque la imitación sea costosa (por las razones apuntadas por Greenwald: costes elevados de cambiar para los consumidores, necesidad de una gran escala, acceso privilegiado a determinados insumos).

lunes, 28 de junio de 2010

Almunia: Empezamos de nuevo con la Directiva sobre aplicación privada del Derecho de la Competencia

Almunia acaba de explicar en Madrid que la Comisión Europea se propone retomar la idea de una Directiva sobre acciones indemnizatorias derivadas de ilícitos antimonopolio. O sea, y por ejemplo, la reclamación de los que contrataron seguros decenales y pagaron una prima mayor que la que habrían pagado si no hubiera existido el cártel sancionado por la Comisión Nacional de la Competencia. Según Almunia, se va a abrir un proceso de consultas y se tratará de llegar a un acuerdo con el Comisario de política de consumidores y con el Parlamento Europeo. El año que viene podríamos tener un borrador de Directiva. Nuestra opinión al respecto la hemos formulado in extenso aquí.
No vemos motivos para cambiar de opinión. No es deseable una Directiva. Es mejor esperar a ver cómo se desarrolla la litigación sobre estos temas que ha sido creciente en los últimos dos años. No hay muchas ganancias que quepa esperar de una regulación europea. Los consumidores no van a pleitear ni aunque se faciliten las acciones colectivas. Y, dada la pésima calidad de las Directivas “codecididas” (un ejemplo, aquí)  con el Parlamento Europeo y la amalgama de intereses particulares que acaban reflejados en estas Directivas, sería preferible permitir que la armonización negativa y la competencia entre ordenamientos y jurisdicciones nos proporcione los resultados que se pretenden conseguir con una Directiva.

LOS PERIÓDICOS EN PAPEL Y EN INTERNET

The Economist le ha dedicado un artículo largo aquí al futuro de la prensa en papel y en Internet. Solo dos comentarios. Uno, que es probable que los periódicos, en Internet, hayan ocupado el puesto que inicialmente se atribuyó a los "portales" que iban a ser el negocio de Internet por excelencia (¿se acuerdan de Terra o Tiscali o Wanadoo?). Dos, que las revistas en papel, tipo The New Yorker o The Economist cumplen una función de selección y elaboración de los temas que interesan a la gente que, probablemente, más "internet consume". Leer The Economist es como pasarse una semana navegando por Internet concentrado en unas pocas horas. Supongo que lo propio sucede con las revistas especializadas (técnicas). Con garantía de resultados, es decir, con la garantía de que uno ha leído cosas interesantes y bien analizadas. Los blogs no sustituyen a 80-100 páginas de buenas lecturas. Por último, dice The Economist que lo local sobrevive mejor que lo nacional/internacional en papel.

ENLACES: PRODUCTIVIDAD, INNOVACIÓN

Las Universidades norteamericanas se convierten en business angels

"universities are getting involved now at a much earlier stage than incubators typically do. Rather than offering seed money to businesses that already have a product and a staff, as incubators usually do, the universities are harvesting great ideas and then trying to find investors and businesspeople interested in developing them further and exploring their commercial viability"

¿Qué determina la productividad?

Cuando se afirma que la Economía española es menos productiva, y que éste es su principal problema, tiene interés examinar los factores "ambientales" que condicionan la productividad. Según este profesor son relevantes: las transferencias de ganancias de productividad entre empresas (externalidades positivas - p. ej., Mercadona y sus proveedores de marca blanca); cuán competitivo sea el mercado ("pressures from threatening or actual competitors – whether from other producers in the same market or foreign competitors operating through trade channels – affect productivity levels within an industry. Competition fosters efficiency-based selection as lower-cost producers take market share from their less efficient competitors. Competition also raises the productivity bar that new producers must meet to successfully enter the market. More directly, heightened competition can induce firms to make productivity-raising efforts that they may otherwise not"); Deregulation or proper regulation y Flexible input markets ("When consumers want to reallocate purchases across producers, firms need to be able to easily reallocate inputs to meet the new demand pattern").

Cómo los teléfonos móviles sustituyen a la -inexistente o muy ineficiente - red bancaria

Safaricom ha creado un mercado de servicios de pagos en Kenia que es la envidia del resto de África. Lo más interesante: los puntos físicos donde se ingresa y se retira el dinero que se transfiere a través de un SMS sufren descompensación (los urbanos reciben mucho dinero y se retira poco y en los rurales se retira mucho dinero y se recibe poco) de modo que los agentes rurales de Safaricom (las tiendas que venden móviles y servicios asociados) tienen que andar de acá para allá para reunir dinero para atender a los clientes (los que reciben las transferencias de fondos). Un blog español que reproduce el artículo de The Economist aquí y los artículos originales en los que está basado el artículo de The Economist, están enlazados aquí. A mí me gustaría saber cómo se puede hacer más eficiente la "logística" del dinero para que las Gaudencias de Kenia no tengan que ir de acá para allá con 1000 dólares en el bolso y pasando muchas horas al día en los autobuses de línea

También en Europa hay mucha start - up

La diversidad tiene sus desventajas, pero también algunas ventajas.

sábado, 26 de junio de 2010

El problema del Derecho de patentes y la innovación: James Bessen & Michael J. Meurer: Patent Failure

 

Al parecer el Tribunal Supremo norteamericano va a decidir sobre si las patentes de software y de ideas de negocios son válidas o no aqui. A través de ese post, hemos dado con el capítulo introductorio del libro de esta entrada aquí
Interesante, aunque los problemas del Derecho estadounidense de Patentes son más graves que los del Derecho europeo. Algo que pone los pelos de punta es la responsabilidad – al parecer – del Court of Appeals for the Federal Circuit, el tribunal de apelación especializado en patentes, creado en 1982 y a cuyo sesgo a favor de los titulares de patentes atribuyen los autores que hemos leído buena parte de la culpa del elevadísimo coste del sistema de patentes para la Economía.
Cuando se compara la propiedad sobre bienes materiales con la propiedad sobre bienes inmateriales, se comienza con la afirmación de la rivalidad en el consumo de los primeros (“si yo uso la bicicleta tú no puedes usarla”) frente a la no rivalidad del consumo de los segundos (“millones pueden leer la misma novela al mismo tiempo o usar el mismo procedimiento para grabar DVD’s”). En términos de definición – jurídica – del derecho de propiedad, el derecho a usar en exclusiva la cosa de la que uno es propietario es una obviedad (porque sólo uno puede usarla) mientras que no lo es en el caso de la propiedad industrial o intelectual
“Establishing notice is often inherently easier for tangible property because, as opposed to patents, tangible property is a rival good. This means that active possession of tangible property is often sufficient to inform the world about what is owned and who owns it—).
De ahí que para estas....

Papers y Enlaces

 

Pedace, Roberto and Smith, Janet Kiholm, Loss Aversion and Managerial Decisions: Evidence from Major League Baseball (June 19, 2010). Claremont McKenna College Robert Day School of Economics and Finance Research Paper

Previous research indicates that management changes are important events for organizations, partly because they lead to reversals of poor prior decisions. However, an unanswered question is why replacing the manager seems to be necessary for reversing poor decisions. One explanation is that managers are averse to admitting mistakes (loss aversion). We test this hypothesis with a research design that mitigates many of the measurement problems associated with investment decisions in traditional corporate settings. Our sample consists of 15,881 player-year observations for MLB players. We study the annual decisions to retain or divest players and find that new managers, compared to continuing managers, are more likely to divest players and, especially low-performing players. The pattern of decisions suggests that the acquiring manager’s aversion to loss recognition creates a need for new managers to reverse the mistakes of their immediate predecessors. The findings suggest that loss aversion plays a significant role in managerial decisions and in managerial turnover
aquí

 

Un chimpancé curioso (vía Kedrosky)

aquí

Las comisiones y los costes ocultos

     A private-banking client with $10 million invested, for example, who earns annual returns of 7 percent a year and pays 2.3 percent in fees, will hand $3.4 million to his bankers over the course of a decade...

Exclusivas territoriales en franquicias

Hay dos razones por las que el franquiciador otorga una exclusiva territorial al franquiciatario. La primera es la de contraer un “compromiso creíble” de que no se apoderará de las inversiones realizadas por el franquiciatario en desarrollar el mercado local (hold up) y la segunda es para evitar que unos establecimientos franquiciatarios no se molesten en prestar el servicio al cliente (preventa) en la seguridad de que otros establecimientos lo harán, con lo que, al final, ninguno de los franquiciatarios de la red presta los servicios que el franquiciador, sin embargo, desea (free riding).
Un estudio reciente confirma que, cuando las inversiones iniciales del franquiciatario son muy elevadas, es más frecuente que el franquiciatario tenga una exclusiva territorial. Del mismo modo, cuanto mayor es el nivel de servicios pre-venta que deben prestarse (información sobre el producto, demostraciones…) mayor es el nivel de exclusivas territoriales.
Por último, según este estudio
“the larger the size of a franchise system, the lower the probability that the franchisor will provide franchisees with territorial exclusivity. This evidence may be explained because the greater the size of a franchise chain, the higher the reputation of the franchisor and, therefore, the lower the risk of hold-up perceived by the franchisees, so the lower the franchisees’ demand for territorial exclusivity”.
Vázquez, Luis and Pina, Ana Branca, Territorial Exclusivity in Franchisee Systems (June 25, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1630427

viernes, 25 de junio de 2010

“Una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías”

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 se aborda un caso de aplicación del art. 52 LSRL (que prohíbe votar al socio en conflicto de interés). Dice la Sentencia
“debe ponerse de manifiesto de inicio que una interpretación amplia del conflicto de intereses puede alterar gravemente el funcionamiento de la sociedad ya que un excesivo rigor en la privación del derecho de voto podría dar lugar a una situación contraria a la que se quiere corregir, pasando del protagonismo del socio mayoritario a la primacía del o de los minoritarios que, invocando el conflicto de intereses, quedarían como únicos legitimados para ejercitarlo, pues una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías”
Muy bien. El legislador de la LSRL se olvidó que los conflictos de interés pueden resolverse a través de límites rígidos al ejercicio de los derechos (prohibiendo participar en el acuerdo al socio en conflicto de interés) pero también a través de límites flexibles (anulando el acuerdo en el que el socio mayoritario ha conseguido hacer prevalecer su interés particular frente al interés social), de forma que una ponderación sensata de los intereses de mayoría y minoría debería conducir a prohibir el voto sólo en casos muy específicos (no dibujados a través de una cláusula general como la que contiene el art. 52.1 LSRL cuando se refiere al acuerdo por el “que le libere de una obligación o le conceda un derecho”).

¿No business judgment rule?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 resuelve un caso límite (y uno de los pocos que hemos visto últimamente de acción social de responsabilidad). Un administrador social de una compañía que no era mas que el vehículo para administrar el patrimonio de la abuela (“no era otro que la administración de la forma más eficiente y ventajosa posible desde el punto de vista fiscal del patrimonio de la abuela del apelante con el que se constituyó el de la sociedad”) compra acciones de Telefónica por valor de más de 200.000 euros dejando a la sociedad sin tesorería y obligándola a recurrir al crédito para atender los gastos corrientes. El administrador vende las acciones más tarde con pérdida. Tanto el Juzgado como la Audiencia consideran que hay responsabilidad del administrador cuantificada en el coste del crédito bancario pedido para suplir la falta de tesorería y en las pérdidas ocasionadas por la venta de las acciones a menor precio que el de adquisición.
La verdad es que es un caso límite. Porque no se acusa al administrador de deslealtad y, en general, las decisiones empresariales erróneas no deberían generar responsabilidad frente a la sociedad de sus administradores. Pero, por otro lado, parece – de la descripción de los hechos – que el administrador actuó con culpa grave ya que si la sociedad tenía gastos corrientes que atender tiene poco sentido realizar inversiones en acciones con toda la tesorería y contraer deuda bancaria para atender aquéllos. No se entiende por qué el administrador no fue vendiendo parte de las acciones conforme se fue necesitando el dinero.

Convocar la Junta en la forma legalmente prescrita puede ser abusivo

Ya son numerosos los fallos judiciales en los que se declara abusiva la convocatoria,  de una Junta de accionistas cuando se trata, por los socios mayoritarios, de ocultar su celebración aunque se realice en la forma legalmente prevista. Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2010 (como siempre, no ponemos el vínculo a CENDOJ porque no funciona):
Partiendo de las circunstancias de la sociedad anteriormente apuntadas y teniendo en cuenta la composición accionarial debe señalarse de inicio que aunque formalmente la convocatoria de la Junta General Extraordinaria cuyos acuerdos son objeto de impugnación pudiera considerarse en principio correcta, pues lo fue por uno de los administradores solidarios facultado para ello, y se cumpliera con la exigencia contenida en el art. 97 TRLSA de que la convocatoria se publicara mediante un anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia - resultando no obstante en este caso dudoso que la Gaceta de los Negocios cumpla esos cánones-, si se atiende a la composición del accionariado de la sociedad …, dividido en dos bloques representados en casa caso por los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho
Además, se aclara correctamente que se trata de abuso de derecho y
no de fraude de ley, pues ejercitando formalmente un derecho -la convocatoria de una junta extraordinaria de la sociedad de la que es administradora solidaria-, tanto por su intención, como por su objeto y por las circunstancias concurrentes mencionadas, sobrepasa los límites normales del ejercicio de ese derecho, con daño directo a los socios afectados que además fueron cesados como administradores, lo que permite ser sancionado por el art. 7.2 CC en relación con el art. 115.2 TRLSA con la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida Junta.
Por último, es llamativo – por los escasos casos de delitos societarios que conocemos - que la Sentencia hace referencia a que los demandados habían sido condenados penalmente por delito societario al haberse “autovendido” las acciones de la sociedad que estaban en autocartera, lo que les permitió obtener una mayoría ficticia en el sentido del Código Penal.

Responsabilidad de los administradores por incumplimiento de la sociedad de sus obligaciones con terceros contractuales

Muy cerca de nuestra posición sobre la llamada acción individual de responsabilidad está la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010. Los hechos: la sociedad contrae unas deudas y no tiene patrimonio suficiente para pagarlas de modo que el acreedor pretende que respondan los administradores. Se descarta que la sociedad estuviese en causa de disolución (aplicación de la responsabilidad por deudas de la sociedad ex art. 262 LSA y 105 LSRL)
Entiende la Sala que los hechos alegados por la actora como base de esta acción no pueden fundamentar una condena basada en el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas ni tiene bienes para afrontarlas con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo, por cuanto que esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración, y en todo caso de insolvencia social el administrador debe responder de las deudas a las que la sociedad no pueda hacer frente, con lo que se viene a confundir la responsabilidad de la sociedad con la responsabilidad de su administrador.
Decimos que la Sentencia está muy cerca porque lo que funda la responsabilidad del administrador frente al acreedor social es, efectivamente que él – personalmente – haya causado el daño al acreedor o que él personalmente haya infringido, no su deber de administración diligente – ese deber lo “debe” solo a la sociedad, no a los acreedores de ésta – sino un deber (duty of care) que el ordenamiento le imponga frente al acreedor. En tal caso, el daño al acreedor – que no cobra de la sociedad – le sería imputable objetivamente al administrador (art. 1902 CC).
Por lo demás, la sentencia contiene un interesante resumen de los criterios de valoración de los dictámenes periciales en el proceso y acertadas valoraciones sobre cuándo debe considerarse responsable al administrador por haber contraído deudas en nombre de la sociedad a sabiendas de que la sociedad no podría pagarlas, uno de los casos que, doctrinalmente, justifican la imputación objetiva del daño sufrido por el acreedor al administrador que celebra el contrato del que surge el crédito que resulta impagado.

Socia y trabajadora; ahora solo socia

En sociedades cerradas, con pocos socios y en las que todos los socios trabajan para la sociedad, la principal fuente de ingresos de los socios es el salario que perciben como trabajadores. Ni siquiera en la voluntad hipotética de las partes se encuentra la pretensión de “vivir de los dividendos” que la compañía pueda repartir. De modo que, cuando uno de los socios deja de trabajar para la sociedad (por cualquier motivo aunque los casos en que es despedido por sus consocios plantea problemas específicos de opresión de la minoría) la armonía social desaparece con facilidad porque la posición de los socios deja de ser semejante. El caso resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2010 es muy expresivo. Una socia de una guardería impugna los acuerdos de aprobación de las cuentas sociales donde se declaran unos centenares de euros de beneficios porque, lógicamente, los ingresos de la guardería se han destinado a pagar los salarios de las trabajadoras (y socias). Dice la Audiencia:
Tampoco consta que se hayan incrementado indebidamente los gastos de la sociedad con la finalidad de impedir la obtención de beneficios y burlar así el derecho al dividendo de la demandante que no trabaja en la empresa como consecuencia de una enfermedad que determinó su incapacidad absoluta. En todo caso, de obtener beneficios la sociedad, el acuerdo de no repartirlos, incluida la reserva proveniente de la antigua cooperativa, no es por sí solo ilegal salvo que implique abuso de derecho en atención a las circunstancias de cada caso y, desde luego, no puede considerarse lesivo para los intereses de la sociedad… Tampoco se ha acreditado que las demás socias, las cuales trabajan en la guardería, perciban una retribución que no guarde relación con las funciones que tienen atribuidas, una como directora y tres como profesoras, categorías profesionales que no coinciden con las del resto de los empleados (educadores, técnico superior en educación infantil, técnico especialista y cocinera…). De igual forma, no se ha acreditado que gocen de ventajas que no se dispensen a otros empleados tales como desayunar y almorzar en el comedor del colegio lo que, por otra parte, permite desarrollar sin otros costes añadidos el necesario control y la custodia de los alumnos… sin que, por otro lado, se haya impugnado el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por no responder a la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, si es que la actora considera que pudieran existir retribuciones no contabilizadas o por cualquier otra razón.
Tres observaciones. La primera es que el análisis de la Audiencia es correcto, también en términos de voluntad hipotética de los socios. La socia que ha dejado de ser trabajadora por circunstancias no imputables a las demás socias no puede pretender ahora que los rendimientos derivados de la empresa social se transfieran a los socios vía dividendos en lugar de serlo vía salarios. La segunda y más relevante es que, una vez más, es fundamental hacer uso de la posibilidad de incluir prestaciones accesorias en las sociedades cerradas y regular el derecho de separación. En un caso como éste, lo aconsejable hubiera sido que todas las socias hubieran asumido, como prestación accesoria, la obligación de trabajar para la guardería de acuerdo con su categoría. Y también habría sido conveniente establecer un derecho de separación/exclusión para el caso de que cualquiera de las socias dejara de ser trabajadora por baja voluntaria/por despido. La tercera y última es que la impugnación de acuerdos sociales es la vía fundamental de expresión de los conflictos societarios. La responsabilidad de los administradores no los resuelve. Necesitamos más vías de solución de estos conflictos: acciones contra el socio mayoritario en casos de “opresión de la minoría” y acciones de separación o exclusión de socios

Sentencia “tipo” para reclamaciones de entidades de gestión colectiva de sus tarifas generales a establecimientos de hostelería

Caso típico: local donde se celebran bodas en las que se pone música. AGEDI reclama el pago del canon por comunicación pública de fonogramas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de marzo de 2010 (la tercera del día) contiene un excelente resumen de la doctrina jurisprudencial aplicable al examen de las tarifas generales exigidas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. Los jueces civiles pueden y deben entrar a comprobar que las tarifas generales que estas entidades aplican a falta de acuerdo con los usuarios sean equitativas. Y si, como es el caso, se consideran inequitativas (porque no tienen en cuenta el uso efectivo del repertorio para determinar su cuantía), el juez ha de determinar cómo se calculan las que resultarían equitativas. Harán bien en discutir el carácter equitativo los establecimientos hosteleros porque, (SAP Madrid 22 de marzo de 2010) como
“la parte demandada no ha planteado debate sobre la posible falta de equidad de la remuneración, por lo que el principio de congruencia que rige en el proceso civil impide a este tribunal suscitar ninguna polémica al respecto”

Más impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas por no reflejar la imagen fiel

La Audiencia Provincial de Madrid ha vuelto a anular un acuerdo de aprobación de cuentas sobre la base de que no reflejaban la imagen fiel del patrimonio social. En el caso de la Sentencia de 26 de marzo de 2010 porque los socios habían contabilizado –con el consiguiente efecto sobre los beneficios de la sociedad – 5 millones de euros que esperaban recuperar de Hacienda si prosperaba el recurso económico-administrativo interpuesto. La Audiencia realiza algunas consideraciones sobre la forma correcta de contabilizar tal “esperanza” y funda su fallo en que la sociedad había pagado a Hacienda esos 5 millones que ahora intentaba recuperar. Y concluye con el siguiente párrafo respecto de las consecuencias de la infracción de los principios contables (prudencia, registro y devengo)
En atención a tales consideraciones, puesto que ha quedado acreditado que las cuentas de la entidad… no reflejaban tal imagen fiel de la sociedad, procede revocar la resolución recurrida a fin de decretar, por contravención de la ley (artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA en relación con el artículo 172.2 de este último cuerpo legal, al que se remite el artículo 84 de la LSRL ), la nulidad del acuerdo social de aprobación de las correspondientes al ejercicio 2005. Y como consecuencia de ello también de lo acordado, en ese mismo ordinal primero, respecto a la gestión social y a la aplicación de resultados de esa anualidad, sin que resultase imprescindible entrar en otras consideraciones en relación a estos dos extremos, puesto que están directamente relacionados con el primero (solo podrán aplicarse los resultados previamente fijados en las cuentas aprobadas y no cabrá aprobar la gestión si las cuentas rendidas por el órgano de administración no son correctas), de modo que devienen igualmente nulos al declararse la nulidad del acuerdo aprobatorio de la cuentas anuales
Y en –otra- Sentencia también de 26 de marzo de 2010, la misma Sección 28 ha recordado que

Cláusula penal en contrato de franquicia

Terminada la relación entre franquiciador y franquiciatario, éste debe dejar de usar los rótulos y marcas del franquiciador. Si no lo hace, a menudo, los contratos de franquicia prevén el pago de cantidades per diem o a tanto alzado a cargo del franquiciatario incumplidor. La Audiencia Provincial de Madrid (S. 16 de abril de 2010) ha confirmado la decisión del Juez de lo Mercantil de considerar estas cláusulas como cláusulas penales que pueden ser moderadas por el juez (art. 1154 CC). Lo discutible es que el art. 1154 CC debería aplicarse sólo y proceder a la moderación judicial de la pena cuando el cumplimiento por el deudor haya sido irregular o parcial por lo que, cuando la cláusula penal prevé el pago de una cantidad por cada día que el franquiciatario siga utilizando los rótulos o marcas del franquiciador sin tener derecho a hacerlo, quizá no podría hablarse de cumplimiento irregular o parcial

Una precisión sobre competencia desleal

La Audiencia Provincial de Madrid ha precisado un extremo de interés en la aplicación de la Ley de Competencia Desleal en su Sentencia de 19 de abril de 2010. Si ha de afirmarse la deslealtad de la competencia de un ex-trabajador por el hecho de que en su contrato de trabajo se hubiera incluido un pacto de no competencia post-contractual. La Audiencia lo niega. Básicamente porque la infracción contractual (del contrato de trabajo) no puede conducir a considerar, automáticamente, que se ha consumado también un acto de competencia desleal. Quizá, un problema semejante al de la concurrencia de la responsabilidad contractual y extracontractual (v., José Mª MIQUEL GONZÁLEZ (1993), “La responsabilidad contractual y extracontractual: distinción y consecuencias”, La responsabilidad civil. Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, pp. 61-78). Lo que debería conducir a urgir a los abogados de los demandantes a exigir, ante la jurisdicción laboral, la pertinente

martes, 22 de junio de 2010

Colombia 2010

El artículo optimista de EL PAIS es, no obstante, bastante exacto. La sensación entre la gente universitaria en Bogotá es que las cosas no van mal. La estructura institucional es de las mejores de América y su economía está más diversificada que la de sus vecinos. El petróleo y las materias primas son muy importantes pero no parece que el país vaya a sufrir la "maldición del petróleo". El nivel de corrupción es inferior al de la zona y, lo que es más importante, algunos casos de corrupción acaban ante la justicia. Los grandes problemas: acabar con las FARC (lo urgente). Lo importante: reducir los niveles de pobreza. Colombia no lo ha conseguido a pesar de un significativo crecimiento económico. Quizá, en parte, por el tremendo crecimiento de la población (han pasado en pocos años de veintitantos a cuarenta y cinco millones) pero, seguramente, por insuficientes políticas públicas y porque el problema de la violencia ha provocado que cientos de miles, si no millones de personas vivan donde no querrían lo que, supongo, reducirá sus posibilidades de ganarse la vida. Y luego, las infraestructuras físicas. Pero, sobre todo, la falta de capacitación de la gente jóven (o sea, la mayoría). Apenas están logrando la plena escolarización básica. Hay millones de jóvenes sin preparación condenados, por tanto, a la economía típica del subdesarrollo (en las zonas turísticas se aprecia y en las zonas urbanas sigue habiendo muchos niños de esos que se esconden en las alcantarillas a aspirar pegamento).

Bogotá es dos ciudades sin solución de continuidad. El norte, casi del primer mundo. El Sur, casi del tercer mundo. Uno no pasa del centro hacia el Sur. Lo curioso es que hasta la numeración de las calles reproduce la separación (se empiezan a numerar hacia el norte desde el centro con el número 1 - ya van por la 130 o así). 
Los lazos con España son muy intensos (desde luego, en el mundo del Derecho) y la presencia de empresas españolas (Santander, Telefónica, Mapfre, Sacyr, Zara, Mango...) importante. Pero da la impresión de que se podría hacer mucho más. Los gustos de los colombianos en cuanto a la comida y el vestir son semejantes. Hay paella en muchos restaurantes y vinos españoles en el aeropuerto. Se encuentra el turrón y ¡chocolates VALOR! en los supermercados. 
El peso colombiano (2100 - 1 euro; 1900 - 1 dólar)ha subido en los últimos meses y lo seguirá haciendo. Me contaron que en las zonas de producción de coca, se ha llegado a cambiar un dolar por mil pesos colombianos lo que indica una gran entrada de dólares. Los grandes capos de la droga desaparecieron y parece que han sido sustituidos por productores de menor envergadura. supongo que son los mejicanos los que controlan la distribución. El otro día cayó una avioneta en la selva en la que iba un mejicano que no parecía estar haciendo turismo.

lunes, 21 de junio de 2010

Citas de The Economist

"Cuando se ha asesinado a 23.000 personas en la guerra entre traficantes, tienes un problema para conseguir reclutar a más gente" J. López-Aranda sobre las guerras entre bandas.

Sobre cómo deberían invertir los inversores institucionales (Paul Woolley) "the funds should adopt a long term investment approach; cap annual portfolio turnover to 30 %; refuse to pay performance fees or invest in alternative assets such as hedge funds and private equity funds and invest only in securities traded on a public exchange (no structured products like the infamous collateralised debt obligations... The argument is simple. If the big funds in effect own the market in aggregate, the frenetic trading activity is fruitless even before costs... the effect is that the returns that millions of savers hope to earn end up being paid to the financial sector as rents" 

Violencia en Sudáfrica "En un reciente estudio entre hombres de 18 a 49 años, el 28 % reconoció haber cometido alguna violación. Cuatro de cada diez mujeres dijeron que su primera experiencia sexual fue una violación... Sudáfrica se gasta el 6,1 % de su PIB en educación, una porción mayor que la media, sin embargo, sus resultados son de los peores del mundo"
 

lunes, 14 de junio de 2010

El caso CONDUIT desde la perspectiva del cálculo de los daños


Siotis, Georges and Martínez-Granado, Maite (2010) "Sabotaging Entry: An Estimation of Damages in the Directory Enquiry Service Market," Review of Law & Economics: Vol. 6 : Iss. 1, Article 1.
DOI: 10.2202/1555-5879.1294
Available at: http://www.bepress.com/rle/vol6/iss1/art1 

A number of European countries, among them the UK and Spain, have opened up their Directory Enquiry Services (DQs) market to competition. In Spain, both local and foreign firms challenged the incumbent as of April 2003. The latter raised its rivals' costs and forced quality downgrading by providing an inferior quality version of the (essential) input, namely the subscribers database. We illustrate how it is possible to quantify the effect of the practice in a situation where an entrant has no previous history in the market. We use the UK experience to construct the relevant counterfactual, that is, the but-for scenario. After controlling for relative prices and advertising intensity, we find that one of the foreign entrants achieved a Spanish market share substantially below what it would have obtained in the absence of abuse. While the case was taken to Court and the nature of the abuse was recognized, the amount of damages awarded was limited to evidence of invoice-based inflated input costs, while estimates derived from construction of the but-for scenario were dismissed. This initial ruling was upheld on appeal. At the time of writing, an appeal had been lodged with the Tribunal Supremo (highest Appeal Court) regarding the quantum of damages. We believe that the limited amount of damages probably reflects a mixture of an overly conservative attitude towards damage awards, coupled with a lack of understanding of the underlying economic reasoning of the case, as well as of the quantitative evidence presented by the aggrieved party.

EL CAMBIO DE DIVISAS EN UZBEKISTAN

En abril, estuvimos de viaje por Uzbekistan - antes de saber de los horrores en materia de derechos humanos de su gobierno, aunque un turista no los aprecia -. Impresiona el destrozo medioambiental del régimen soviético sin habernos ni siquiera acercado al mar de Aral. Llama la atención el cambio de divisas. Hay un cambio oficial que, en abril, era de 2.100 sums por €. El cambio informal está entre los 2.500 y los 3.000 sums por €. El Estado no persigue a los que realizan el cambio informal y es frecuente que te aborden por la calle ofreciéndote cambiar. Ni siquiera obligan al turista a adquirir un volumen de sums a la entrada en el país. Los billetes uzbekos son de baja denominación (500, 1000 sums) lo que permite engañar al turista fácilmente con el cambio si se cambia una cantidad significativa de euros, al margen de que el turista deba dedicar algún tiempo a la transacción. La mayoría de los negocios aceptan el pago en euros a un buen cambio aunque todos aceptan sums.
¿Para qué quieren los uzbekos los euros? 

sábado, 12 de junio de 2010

Citas

Esta, vía marginal revolution

...in 1981 Margaret Thatcher cut UK government spending in the middle of a recession, and against the advice of 391 economists that it would worsen the recession, and UK GDP started its recovery the same quarter. In 1991 Ruth Richardson in NZ cut government spending against the advice of 15 economists, and NZ GDP started its recovery the same quarter. There are a number of other cases of expansionary fiscal consolidations, and there's a causal theory to explain why this can happen - see http://ideas.repec.org/p/cpr/ceprdp/417.html (shortly, it's that cutting government spending improves people's expectations about the future of the economy and taxes, so they start investing more right now). Of course, correlation does not prove causation, and perhaps there is something about the EU countries now that is so different as to the cases I cite as to make those results no longer likely to hold, but Krugman writes as if he has forgotten entirely about the 1980s and 1990s.
 Esta de Deux ex macciato

A rating can be right last year, and wrong today. This is especially true in structured finance, where deals are typically highly robust for a certain level of stress, but then fail catastrophically beyond it. While a corporate bond might degrade slowly; 100, 99, 98, 97, 96; a structured finance deal is more like 100, 100, 100, 100, 40. If the probability of getting the 40 is low enough, the deal can (and often both was and is) be rated AAA. All this shows is the foolishness of trying to encapsulate the whole CDR/CPR risk space in a single letter grade. 

martes, 8 de junio de 2010

El principio de proporcionalidad pierde fuerza: el TJ deja de ser el defensor de las libertades. Deja al legislador comunitario hacer lo que le parezca y anuncia que el control de precios es legítimo y proporcionado.

En su sentencia de 8 de junio de 2010, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado legítimo y conforme con el Tratado que el legislador europeo (a través del Reglamento (CE) nº 717/2007 (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2007), imponga precios máximos en el mercado mayorista y minorista de servicios de roaming. Que hay base en el art. 95 del Tratado y que la injerencia del legislador comunitario en la libertad de las empresas para fijar sus precios no es desproporcionada. Dice más cosas, pero me interesa el análisis de la proporcionalidad de la medida.

lunes, 7 de junio de 2010

¿Cuál es la función social de la propiedad intelectual?

En un reciente artículo, Bohannan & Hovenkamp revisan el estatuto jurídico norteamericano de la propiedad industrial - patentes - e intelectual - copyright - y lamentan que no se haya producido una evolución semejante, en estos ámbitos, a la que ha sufrido el Derecho de la Competencia. Aunque el planteamiento es discutible (en el ámbito de la competencia estamos en el dominio de la responsabilidad extracontractual mientras que en el caso de la propiedad industrial e intelectual estamos en el ámbito de la protección de los derechos subjetivos o property rights), el trabajo es interesante en la revisión del desbordamiento que ha sufrido el Derecho de la Propiedad Intelectual. Básicamente, los derechos de los autores son, hoy, eternos, no limitados temporalmente (70 años desde el fallecimiento del autor equivale, en términos de cash flow, a derechos eternos) y se han creado privilegios, a favor de las entidades de gestión colectiva, y derechos que van mucho más allá del derecho del que escribía un libro a cobrar por cada copia del mismo (v., por ejemplo, los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, el droit de suite, el derecho moral, la extensión por setenta años tras la muerte del autor aplicada retroactivamente...). La Constitución americana protege la propiedad intelectual como un medio para favorecer la creación e innovación. Sobre esta base, estos autores exigen que se adelante alguna prueba de que el uso infractor de una obra protegida (i) desincentiva la creación y (ii) causa un daño real al creador antes de condenar.

Trasladar la discusión a España sería interesante. Nuestra Constitución - mucho más socialdemócrata que la norteamericana - ni siquiera protege el derecho de propiedad con el recurso de amparo y considera que "la función social" de la propiedad delimita el derecho (art. 33 CE). Pues bien, hasta ahora no he leído nada acerca de cuál es la función social de la propiedad intelectual que delimitaría el derecho. Sería interesante para evaluar la constitucionalidad de la Ley de Propiedad Intelectual y permitiría recortar los excesos. Porque, me temo, nuestro legislador no ha hecho ningún "balance" o ponderación entre los derechos del público en general, el fomento de la creación y de la innovación y los derechos de los artistas, escribidores etc.

La foto es de la portada de un libro que trata de estos temas y cómo el desmadre del derecho de la propiedad intelectual e industrial - patentes - está reduciendo la innovación

Crear escuelas especializadas

Cuenta The Economist que en Nigeria, están teniendo cierto éxito las escuelas especializadas en fútbol. Amunike, el ex-jugador del Barcelona que sigue teniendo una estrecha relación con España, abrió una escuela asi a las afueras de Lagos.

Si es verdad que muchos niños y niñas tienen potencial creativo en áreas determinadas que no forman parte del núcleo duro del curriculum escolar normal, se podría reducir el fracaso escolar notablemente si se crearan escuelas especializadas, es decir, escuelas para futbolistas o para bailarines o para obsesos de la play-station o de la informática. Formar parte de tales escuelas podría incentivar a esos niños ya que tendrían varias horas al día dedicados a su actividad favorita, estarían rodeados de profesores especialmente familizarizados con esa actividad y, sobre todo, sus compañeros serían, en media, tan buenos como ellos haciendo esa actividad. El índice de frustración escolar descendería. El experimento realizado en Madrid con los colegios bilingües podría reproducirse. Quizá lo sensato sería que esas escuelas empezasen, no en la educación primaria, sino cuando los niños inician la ESO, de manera que se trataría de crear Institutos de Educación Secundaria especializados. Los maestros de primaria podrían realizar una evaluación, al final de la primaria, recomendando que el niño cursara la secundaria en una escuela especializada.

El coste de los litigios en los EE.UU

Según The Economist, los costes de la litigación en los EE..UU se elevan a 252 mil millones de dólares para 2007, que cita a Torres Perrin, el doble, en términos de PIB que en otros países. Según otra fuente, 865 mil millones de dólares anuales, de los cuales, dos tercios serían puro desperdicio

domingo, 6 de junio de 2010

¿Tiene España que salir del euro? M. Pettis

...As long as the ECB refused to raise interest rates, southern Europe had to accept asset bubbles and rapidly rising debt-fueled consumption. This couldn’t go on forever, or even for very long.  Now southern Europe is paying the inevitable price, and of course the moralists are accusing the south of being shiftless and lazy, confusing the automatic balancing mechanisms in the balance of payments with moral weakness....
Spain simply cannot remain within the euro without making radical political changes... monetary conditions cannot be maintained...  The foreign exchange rate value of the currency matters... Like France in the 1920s, the sooner Spain – and by extension the rest of southern Europe – admits that current monetary conditions are untenable, the less damage it is likely to suffer.  The current system, in which fiscal authority is concentrated in Madrid and monetary policy is determined by the needs of the euro, will create insurmountable political opposition as many years of high unemployment turn the population to more radical solutions. Spain will almost certainly have to choose.  Either it gives up fiscal sovereignty – including, most importantly, taxation authority – to Brussels, or it gives up the euro.  The alternative, several years of difficult adjustment borne mostly by workers, is politically unlikely.

viernes, 4 de junio de 2010

La nueva "poison pill"

In 2007 Amylin Pharmaceuticals issued 3.00% convertible senior notes due 2014. The Note Indenture gives the noteholders the right to demand redemption of any or all of their notes at face value upon the occurrence of "Fundamental Change," which occurs, among other time, when “the Continuing Directors do not constitute a majority of the Company’s Board of Directors . . . .” The Indenture defines “Continuing Directors” as follows: (i) individuals who on the Issue Date constituted the Board of Directors and (ii) any new directors whose election to the Board of Directors or whose nomination for election by the stockholders of the Company was approved by at least a majority of the directors then still in office (or a duly constituted committee thereof) either who were directors on the Issue Date or whose election or nomination for election was previously so approved.

Este resumen lo hemos tomado de aquí

Y el juez, tras decir que la cláusula era válida, dice

CITAS

"innovators would spend a greater portion of their early life-cycle in education – as opposed to actively innovating – so that innovation becomes less likely at young ages (porque tienen que pasar más tiempo formándose para adquirir el creciente volumen de conocimientos en cada ámbito científico). The second dimension, the narrowing of expertise, is essentially a ‘death of the Renaissance man’ effect. It will tend to reduce the technology-wide capacities of individual innovators, who become less able to draw on knowledge in other fields in their creative process and less capable of implementing ideas by themselves. The narrowing of expertise thus suggests... innovators increasingly working in teams.

"if when housing prices were rising so rapidly, more speculators had been shorting the housing market, or shorted mortgage-backed securities whose value depended on what happened in the housing market, their actions would have reduced the sharp increase in housing prices, and reduced the subsequent steep fall in these prices. Therefore, it was the absence of sufficient short speculators when commodity and asset prices were rising sharply that helped widen the run up and eventual collapse in these prices"

POSNER SOBRE LA CONDUCTA DEL REBAÑO: APLICACIONES

En otra entrada resumíamos un paper en el que se explicaba que seguir a los demás, aunque sea a un precipicio, puede ser una conducta racional. Posner, en su blog con Becker, lo explica maravillosamente:

Buying a house or other asset because other people are doing so may seem an example of irrational “herd” behavior. But herd behavior is not irrational. If you are an antelope, and you see your fellow antelopes begin to stampede, you are well advised to join them, because they may be fleeing from a lion".
Traducción asistida por Google: Comprar una casa u otro bien porque otras personas lo están haciendo puede parecer un ejemplo de comportamiento de "rebaño" e irracional. Pero el comportamiento de rebaño no es irracional. Si usted es un antílope, y ve que los otros antílopes comienzan una estampida, hará bien en hacer lo mismo porque puede que estén huyendo de un león"..

Y una brillante explicación de la quiebra de Lehman Brothers:

PROFESORES CONTRA LA ECONOMÍA

En una entrada anterior, decíamos que parece que la gente de izquierdas sabe menos de Economía. Pero era en EE.UU. Resulta que, en Andalucía, se concentran personas que unen la cualidad de profesores universitarios de Economía y ser de izquierdas y que han firmado un manifiesto que dice lo siguiente

KINDER SORPRESA, MARCAS Y COMPETENCIA DESLEAL

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 tiene mucho interés porque revoca la de la Audiencia Provincial se ocupa de una demanda por infracción de marcas y competencia desleal (kinder sorpresa). Su interés radica en que el Supremo no parece muy dispuesto a permitir que una idea empresarial exitosa otorgue al que la creó un derecho de monopolio. Y que los competidores pueden reproducir la idea fabricando un producto idéntico siempre que no generen confusión en el mercado, confusión que se evita con el uso de marcas propias.  El Supremo considera que no hay confundibilidad
Foto: 1x.com Last passenger© Tim Corbeel

LAS LIGAS PIERDEN POR GOLEADA

….The Supreme Court issued its opinion in the American Needle case this morning and ruled that the actions of the NFL in licensing its trademarks for sports gear were collective actions subject to Sherman Act Section 1 inquiry, en una votación que arrojó el resultado de 9 a 0. Lo acabamos de ver en el Blog de la Facultad de Derecho de Chicago. La sentencia está aquí. Los párrafos más destacables

PRIMERO, LAS FARMACIAS, AHORA, LOS LABORATORIOS DE ANÁLISIS MÉDICOS

La jurisprudencia del TJ sobre farmacias es muy poco liberal y muy respetuosa con las restricciones estatales al ejercicio de la libertad de profesión y establecimiento sobre la base de que, en temas de salud de las personas, los Estados pueden hacer lo que les parezca si lo que les parece tiene alguna conexión con una mejora de la protección de la salud aunque sin exigir ninguna comprobación empírica de que las medidas contribuyan efectivamente a aumentar las garantías para los usuarios de servicios sanitarios.

DE LOCOS: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DICE QUE LA DIRECTIVA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS NO PROHIBE QUE UN ESTADO SOMETA A CONTROL DEL CONTENIDO LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

Según la Sentencia del Tribunal de Justicia 3 de junio de 2010 no es contrario a la Directiva 13/93 (cláusulas abusivas) que un Estado miembro

“establezca…, en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. En estas circunstancias, debe observarse que, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas, como las contempladas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la normativa española de que se trata en el litigio principal permite garantizar al consumidor... una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta”.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA: MÁS SOBRE EL JUEGO; AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE MARCA E INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA

En materia de juegos de azar, los Estados pueden hacer lo que quieran: monopolizarlo sin sacar siquiera a concurso la concesión correspondiente. STJ 3-VI-2010; y STJ 3-VI-2010; No hay puesta en circulación – y, por tanto, no hay agotamiento – porque el titular de la marca haya entregado muestras gratuitas – prohibida su venta a un depositario de los productos STJ 3-VI-2010.

Conclusiones del Abogado General Bot: en el Asunto C‑203/09 Volvo Car Germany GmbH contra Autohof Weidensdorf GmbH: aunque el empresario no haya alegado el incumplimiento del agente como causa para la terminación del contrato, si ha existido el incumplimiento, no hay derecho a la indemnización por clientela


jueves, 3 de junio de 2010

LAS MALDIVAS Y EL ISLAM

A través de The Volokh Conspiracy he leído algunas noticias sobre un joven de las Maldivas al que se le ocurrió preguntar públicamente a un jefe religioso musulmán (al parecer, no de las Maldivas, pero de visita) sobre la apostasía, es decir, cómo podía seguir siendo ciudadano de las Maldivas considerándose no creyente - en el Islám, se entiende -.

LA IZQUIERDA Y LA ECONOMÍA


Un artículo basado en una encuesta sobre cuestiones económicas ha dado como resultado que los que se consideran a sí mismos como de izquierdas tienden a ser menos ilustrados que los de derechas en lo que a Economía se refiere.

CASO MONIX: MARCAS CONFUNDIBLES PUEDEN COEXISTIR

"La formulación del recurso es absolutamente deficiente e incurre en importantes defectos de forma hasta el punto de que debieron haber determinado su inadmisión por no haberse observado la claridad y extraordinarios dado su rigor formal. Aparte de no especificarse el ámbito de cada uno de los motivos que se aducen conjuntamente –números 2º y 4º del art. 469.1 LEC-, se acumulan, de forma asistemática, alegaciones de diferente índole, se mezclan desordenadamente cuestiones heterogéneas, se confunden conceptos y se incurre en contradicciones como la de “que no se pretende que se valore nuevamente la prueba practicada” para seguidamente pretender una valoración de la prueba documental..."

miércoles, 2 de junio de 2010

SENTENCIAS RECIENTES: AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO; COMPENSACIÓN POR CLIENTELA; CONTRATO DE OPCIÓN


Se resumen algunas sentencias recientes del Tribunal Supremo

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHO PRIVADO

En la Sentencia de 27 de abril de 2010, el Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo a unos hijos adoptivos que se vieron privados de derechos hereditarios como consecuencia de la interpretación que el tribunal juzgador hizo de una expresión contenida en el testamento – de 1927 – en el que el causante utilizaba la expresión para referirse a sus herederos de “hijos legítimos”.

SENTENCIA TJ SOBRE FARMACIAS ESPAÑOLAS: EN MATERIA DE SALUD LOS ESTADOS PUEDEN HACER CASI LO QUE QUIERAN

El Tribunal de Justicia en la Sentencia de 1 de junio de 2010 considera justificadas las restricciones a la libertad de apertura de establecimientos de farmacia.
porque son “infraestructuras sanitarias” que “pueden ser objeto de una planificación” y porque para “garantizar una asistencia sanitaria” puede estar justificado limitar la apertura como una forma de evitar que existan “aglomeraciones que pueden ser percibidas por numerosos farmacéuticos como muy rentables y, en consecuencia, más atractivas, como las situadas en las zonas urbanas. En cambio, otras partes del territorio nacional pueden considerarse menos atractivas, como las zonas rurales, geográficamente aisladas o que de alguna otra manera se hallan en una situación desventajosa. En estas circunstancias, no puede excluirse que, a falta de toda regulación, los farmacéuticos se concentrasen en las localidades consideradas atractivas, de manera que algunas otras localidades menos atractivas no dispondrían de un número suficiente de farmacéuticos para garantizar una atención farmacéutica segura y de calidad”.

martes, 1 de junio de 2010

ENLACES

Un desahogo de un profesor universitario obligado a elaborar una Guía Docente. Estoy de acuerdo en lo de la jerga de los pedagogos, y en que no son útiles para los alumnos, al menos más útiles que los tradicionales programas. Mi “guía docente”. Por otro lado, me gustaría saber a quién informan esas Guías Docentes. No creo que las lean los alumnos para seleccionar las asignaturas ni para organizarse cuando las eligen. Aquí hay una


Otro desahogo, de Araceli Mangas (vía faneca) sobre las ayudas para estancias cortas de investigación en el extranjero. No creo que sea un gran dispendio. El presupuesto es muy pequeño. El problema es si merece la pena que haya un programa como ese, al menos, para Derecho. Estancias largas, sí (yo me aproveché de una y la aproveché muy bien).

Buenas noticias sobre nuestros jóvenes: Cada vez son más los españoles que optan por buscar una oportunidad profesional fuera de nuestras fronteras. “Las cifras no mienten: el número de demandantes de empleo para trabajar fuera de nuestro país se ha duplicado en los últimos dos años, coincidiendo de lleno con la recesión económica que atraviesa nuestro país, según los datos del Departamento de Movilidad Internacional del Grupo Adecco. Estas cifras sorprenden aún más si tenemos en cuenta que los españoles no han sido tradicionalmente muy propensos a la movilidad geográfica. Sin embargo, este hecho ha dado un giro radical en tan sólo 2 años ya que, a día de hoy, un 50% dejaría España por un sueldo igual o, incluso, menor que el que recibe en casa… Las cifras demográficas oficiales también parecen corroborar esta tendencia: desde el mes de abril de 2008 (inicio aproximado de la crisis) hasta el pasado mes de abril de 2010, el número de españoles residentes en el extranjero se ha incrementado en 118.145 personas, según los datos del Censo Electoral de Españoles Residentes en el Extranjero (CERA)”. Compárese con la última estadística sobre los "ni-ni" (ni estudian, ni trabajan) italianos. En esto, también nos superan. Creo que el Programa Erasmus ha hecho un gran bien a la Universidad , sobre todo teniendo en cuenta la escasa movilidad que hay en la sociedad española.


Los del partido Italia dei Valori han hecho una contrapropuesta de recortes presupuestarios a la del Gobierno Berlusconi. Algunas cosas llamativas: 1000 millones de euros de ahorro quitándole las pensiones vitalicias a los diputados; 5000 millones eliminando todos los automóviles públicos y 3000 suprimiendo las provincias. El PP podría hacer algo parecido. ¿qué pasa si se suprimen todas las diputaciones provinciales y sus competencias pasan a las CC.AA - excepto en el Pais Vasco, por razones obvias - ? ¿y si reducimos el número de ayuntamientos? Sólo en Cantabria, hay 102

En Truth on the Market, una entrada sobre un anuncio común de las empresas de bebidas carbonatadas - o sea Coca-cola, Pepsi etc - en el que anuncian que retiran las bebidas con azúcar de los centros escolares para reducir el problema de obesidad que tienen los norteamericanos especialmente. En realidad, se han puesto de acuerdo

"because they want to preempt more onerous regulation and/or “sin taxes” on sugary drinks... That’s because voluntary action to preempt more onerous regulation is subject to a collective action problem. Any firm that voluntarily cuts back its sales to forestall regulatory action will want to sacrifice as few sales as possible. Each firm also knows that in deciding whether to impose restrictions, regulators tend to look at overall industry trends. Each firm therefore wants its rivals to cut back a lot (so that the industry as a whole appears to be acting responsibly) while it cuts back only a little (thereby minimizing the cost of its preemptive strategy). If every firm has this attitude, though, the total voluntary reduction by the industry as a whole won’t be sufficient to prevent regulatory action. Thus, rivals seeking to forestall more onerous regulation need to commit to each other that they will each achieve specified reductions"

Es cierto que, si el Estado considera que es insuficiente, siempre puede regular el asunto, hayan lo que hayan hecho las empresas voluntariamente. Pero es verdad que no conviene que sean las empresas las que decidan concertadamente qué metas sociales perseguir sobre la base de acuerdos entre ellas. El acuerdo es restrictivo de la competencia, pero no es un acuerdo secreto, de modo que no es previsible un elevado daño a los consumidores. Por ejemplo, empresas que no formen parte del acuerdo podrían aprovechar la ocasión para entrar en el mercado que dejan libre las empresas participantes en el acuerdo. O pueden provocar, precisamente, lo que trataban de evitar, - la regulación - al sacar a la luz una cuestión que no estaba en el candelero. Y puede contribuir a la discusión pública sobre la cuestión, que es una "externalidad" que casi nunca se tiene en cuenta cuando se piensa en restricciones a la publicidad.

AGENCY COSTS, MISPRICING AND OWNERSHIP STRUCTURE

Chernenko/Foley/Greenwood han publicado un trabajo en el que analizan una muestra de 431 filiales cotizadas de grupos empresariales – también cotizados – en Japón. La matriz conserva entre un 20 y un 50 % del capital de la filial y el resto lo coloca en el mercado (mediante una OPV) de manera que conserva el control (consideran controladas las sociedades en las que la matriz tiene un 20 % del capital). Y tratan de comprobar cuatro predicciones. La primera es que, cuanto menor sea la parte del capital que conserva la matriz, mayor será la pérdida de valor – reducción de la cotización – de la filial. La segunda es que cuanto más sobrevaloradas estén las acciones de la filial, mayor será el “robo” a la filial –y, por tanto, a los accionistas minoritarios o externos – de la filial por parte de la matriz. Obviamente, cuanto más fácil sea para la matriz robar a la filial, más robo habrá (si la matriz compra a la filial determinados productos o accesorios, el precio al que se lo compra puede ser inferior al que podría obtener la filial vendiéndoselo a un tercero y, de esta forma, la matriz se apropia de toda la ganancia del intercambio). Una vez que la cotización bursátil refleja el verdadero valor de la filial – tras la salida a bolsa de la filial – la matriz tiene incentivos para excluir de Bolsa a la filial, bien “refusionándola” con la matriz, bien mediante una OPA de exclusión cuyo precio, lógicamente, será inferior al precio de la salida a Bolsa.
 250px-TokyoStockExchange1144Sobre la base de la eficiencia de los mercados, se venía a decir que si alguien saca a Bolsa una filial y los inversores creen que el –a partir de ahora – socio mayoritario y de control – va a robar mucho (costes de agencia) a costa de la filial, estarán dispuestos a pagar mucho menos por las acciones en la OPV (descuento) que si creen que no robará, de manera que la mayor o menor probabilidad de robo por el socio de control queda incorporada al precio de la OPV y, por tanto, el socio de control tiene los incentivos adecuados para comprometerse creíblemente a no robar so pena de que los inversores ofrezcan muy poco por las acciones de la filial. Pero parece que sucede justo lo contrario: cuando la matriz cree que los mercados sobrevaloran la filial es precisamente cuando la sacan a bolsa. (interestingly, one situation in which subsidiaries do perform poorly is when parent firms hold high levels of cash at the end of the year prior to listing the subsidiary… suggesting that mispricing is a more salient motivation for listing when financial constraints seem particularly unlikely”. Y cuando la sobrevaloración desaparece es cuando se procede a la “refusión” o a la OPA de exclusión.
Un par de deducciones. La primera es que el estudio está realizado en Japón – bajo nivel de protección de los accionistas dispersos según los rankings – y respecto de estructuras de propiedad en las que hay mucha separación entre control y derecho a los beneficios económicos (socios de control que apenas tienen el 20 % del capital y, por tanto, de los derechos a los beneficios). En sociedades filiales en las que la matriz retiene el 60-80 % de las acciones como sucede en España (Criteria, Iberdrola Renovables) la matriz no tiene incentivos significativos para expropiar a los minoritarios de la filial (se estaría robando a sí misma en un 80 %) sobre todo si la propiedad de la matriz está dispersa. Por otra parte, nos cuesta entender cómo se tienen en cuenta todos los casos en los que no se consuma la salida a Bolsa porque el precio que está dispuesto a pagar el mercado es demasiado bajo. Porque esos casos indicarían que los inversores sí que han podido apreciar el riesgo de expropiación y lo han “preciado” convenientemente al rechazar el precio pretendido por el oferente de las acciones.

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