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jueves, 24 de noviembre de 2011

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (I)

En esta columna, Cisco narra sus litigios con HP a cuenta de los empleados de la segunda que se pasan a Cisco. Al parecer, HP quiere cortar la sangría y disuadir a otros empleados de hacer lo mismo y se dedica a demandar sistemáticamente a sus ex-empleados (¿y a Cisco?) supongo que por infracción de un pacto de no competencia post-contractual. Estos pactos constituyen un objeto de estudio fascinante.
En los contratos de trabajo, su sentido es sustituir a una – imposible – transferencia de un property right. Idealmente, HP no impondría estas cláusulas si pudiera hacer un “lavado de cerebro” a los empleados que abandonan la empresa y retener todo el “capital humano específico” de éstos y todas las informaciones valiosas que los trabajadores han adquirido mientras trabajaban para HP, en particular, los secretos industriales o empresariales. Como eso no es hacedero, la prohibición de competencia postcontractual protege a HP evitando que esos conocimientos sean aprovechados por un competidor (Cisco o el propio empleado que monta su empresa).
En el caso de los contratos de compraventa de empresa, el vendedor se obliga a no hacer competencia al comprador de la empresa para permitir a este adquirir todo el goodwill de la empresa (si me venden una peluquería y el vendedor pone una nueva en la acera de en frente, habré pagado por una clientela que no voy a tener porque buena parte de ella se quedará con el que me vendió la peluquería). En los contratos de distribución, las cláusulas cumplen una función parecida: permitir al fabricante hacerse con la clientela que haya generado el distribuidor, clientela por la que le ha pagado una compensación por clientela o unas comisiones durante la vigencia del contrato (v., art. 28 LCA).
En los contratos de sociedad en la que los socios trabajan para la compañía, la función de estas cláusulas es semejante: si el socio se va y le pagamos su cuota de liquidación, estaría “cobrando dos veces” si, a continuación, pone un chiringuito y se dirige a los mismos clientes que servimos nosotros logrando captar a algunos de ellos.
En definitiva, un pacto de no competencia postcontractual es una forma eficiente (aumenta el tamaño de la tarta contractual) de resolver un problema de insuficiente definición o enforcement de los property rights que se intercambian. Por ejemplo y como recordó Friedman, el vendedor de una empresa estará dispuesto a aceptar la prohibición de competencia si eso mueve al comprador a pagar más por la empresa de lo que lo haría en otro caso y ese “plus” es superior a lo que podría obtener él montando una empresa rival enfrente.
Cuando, incluso una cláusula de no competencia postcontractual es costosa de exigir (enforcement) las partes recurren a otros instrumentos para proteger sus derechos. Por ejemplo, en las sociedades de abogados, típicamente, sobre el socio que abandona una firma no pesa una prohibición de competencia pero, a cambio, no recibe como cuota de liquidación mas que lo que aportó en dinero a la sociedad. Los clientes que haya podido hacer se los lleva consigo. Los socios de una sociedad profesional aceptan ese “arreglo” porque saben que sería poner puertas al campo pretender el cumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual por parte de su ex-socio.
El caso de HP es especialmente interesante porque California es uno de los pocos lugares del mundo donde las cláusulas de no competencia post-contractual son nulas.
El Derecho de California dice que no hay acción contractual para reclamar el cumplimiento o la indemnización de daños por incumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual. El Derecho español no tiene una regla similar y, por tanto, en principio, se puede exigir el cumplimiento de la cláusula y la indemnización de daños y perjuicios. Sólo en principio, porque la regla nemo ad factum cogi potest impediría exigir el cumplimiento específico en algunos casos aunque no en otros (lo que se reclamaría sería un “no hacer”, no trabajar para un competidor).
Como ya he comentado en alguna otra ocasión, Gilson considera que esto es una cosa genial del Derecho californiano y que explica el éxito de este Estado norteamericano para atraer nuevas empresas. Simplemente, las nuevas empresas las crean los antiguos empleados de los incumbentes que desarrollan sus proyectos por su cuenta en lugar de hacerlo en la “casa-madre”. O sea, asignación eficiente de los recursos vía destrucción creativa de Schumpeter. El de Cisco dice
In Silicon Valley, human capital is as mobile as financial capital. Employees’ freedom to find the best way to use their skills and advance their careers is a key factor that has driven the development of Silicon Valley. Trade secrets are protected by intellectual property laws, not by non-compete agreements and vague theories that a new job would “inevitably” cause an employee to use trade secrets of his or her former employer. Somehow, Bill Hewlett and Dave Packard didn’t see a need to build a company based on suing people who might want to leave. As HP has grown in states other than California, however, it’s tried to impose restrictions on employee mobility.
Todos sabemos que el extraordinario sistema jurídico norteamericano puede arruinarte aunque ganes los pleitos en los que te veas metido, de manera que la estrategia de HP de demandar a sus empleados le ha dado algunos resultados fuera de California (en California tiene que alegar infracción de derechos de propiedad intelectual o revelación/explotación de un secreto empresarial).
It’s a sad day when great companies think they need to sue their own employees over and over again to stop them from bettering themselves in their chosen profession. Some states allow this. No company is forced to take advantage of it. Ironically, HP itself, when it recently hired an IBM employee who was under non-compete, argued that protection of intellectual property should be the only goal and the non-compete should be invalidated. Cisco’s promise to those looking to work in the networking industry is that no matter which of the fifty states you live in and work for Cisco, if you come to work for us we will apply California’s rule in favor of employee mobility nationwide. We know that employee retention is a matter of fair compensation and career opportunity, not litigation. And we challenge HP, with new leadership deeply steeped in Silicon Valley’s environment of mobility and opportunity, to step up and support employee freedom and stop suing employees just for leaving.
¿Tiene razón el ejecutivo de CISCO? ¿Deberíamos imitar a California y declarar nulas las cláusulas de no competencia postcontractuales? La respuesta no es sencilla porque tenemos un pre-juicio (sano) y es que si dos individuos pactan libremente una cláusula de un contrato y esta cláusula no perjudica a terceros (un pacto colusorio) ni es contraria a la moral o al orden público (renuncia al derecho a trabajar porque la duración de la no competencia sea excesiva) será porque es eficiente y el Derecho debe obligar al que asumió la obligación, a cumplirla. En teoría, el empleado que la acepta habrá calculado bien cuánto vale esa cláusula para él (qué probabilidad tiene de encontrar un trabajo mejor, cuánto mejor y cuándo lo encontrará) y habrá obtenido un mayor salario a cambio de aceptarla.
El Derecho español regula restrictivamente estas cláusulas en el art. 21.2 del Estatuto de los trabajadores. Exige tres requisitos para su validez. El primero es que no sea superior a dos años o a seis meses según el tipo de trabajador. El segundo es menos interesante aunque ha dado lugar a mucho conflicto judicial y es que exista una compensación económica específica y adecuada por la no competencia (no basta con prometerla, hay que pagarla durante la vigencia del contrato para que la cláusula sea enforceable). El tercero es que la cláusula tenga una “causa” específica, esto es, que “el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello”. Es decir, que el art. 21.2 ET deroga, para este pacto, el art. 1277 CC y exige que, como en los casos norteamericanos, el empresario que incluye la cláusula en el contrato lo haga para proteger un interés de su empresa (secretos comerciales o industriales, conservación de la clientela, protección de la reputación…).
Debo decir que, por una vez y sin que sirva de precedente, el Derecho Laboral español me parece acertado. Antes de explicar por qué, introduzcamos más complejidad. Que entre el Derecho de la Competencia Desleal (inducción a la infracción contractual) y – más adelante – el Derecho de la Competencia.

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