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miércoles, 16 de noviembre de 2011

Exigir capital mínimo elevado a sociedades es una medida desproporcionada para asegurar la protección de acreedores. Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en los casos Duomo/GSP/Irtel

La cuestión prejudicial se refiere a si es compatible con la Directiva de Servicios (art. 15 y 16) que la legislación italiana exija a las sociedades que prestan servicios de recaudación de impuestos locales (auxilian a las corporaciones locales en la recaudación de sus impuestos) un capital mínimo de 10 millones de euros. Tras considerar aplicable la Directiva e inaplicables las excepciones y entender que, efectivamente, el requisito de capital mínimo para estas sociedades constituye una restricción a la libre prestación de establecimientos y de servicios,  el Abogado General realiza el juicio de proporcionalidad.
En relación con la libertad de establecimiento
En cuanto a la necesidad, el Abogado General aclara que – a diferencia de lo que sucede, en general, en la ponderación (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Dice en nota que “Ello puede generar cierta confusión, habida cuenta que el test de «necesidad» se ha considerado tradicionalmente como una de las fases o partes del test de proporcionalidad”). ¿Qué entiende por “necesidad” de la medida restrictiva la Directiva de Servicios?. Pues lo que en otros contextos se llama adecuación:
la tradicional condición de que el requisito pueda justificarse con un objetivo legítimo. En el terreno de la libertad de establecimiento, más concretamente, esta condición de «necesidad» se refiere a «que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general» [artículo 15, apartado 3, letra b)]. De acuerdo con el artículo 4, apartado 8, de la Directiva, por «razón imperiosa de interés general» debe entenderse toda razón «reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia» incluidas las que enumera a continuación. (23) Esta lista es, no obstante, simplemente ejemplificativa: 
40. En el presente caso, las autoridades italianas argumentan que el requisito de capital social mínimo aquí cuestionado es necesario para proteger los intereses financieros de los municipios que externalizan el servicio de liquidación y recaudación frente al riesgo de que las sociedades concesionarias, llegado el momento de trasladar las cantidades recaudadas a las arcas públicas, no puedan hacerlo por encontrarse en una situación de insolvencia
41. Esta justificación invocada por las autoridades italianas podría, por tanto, considerarse como una «razón imperiosa de interés general» desde la perspectiva del artículo 15 de la Directiva de servicios y capaz, en principio, de legitimar el requisito litigioso desde la perspectiva de la libertad de establecimiento.
44. Nada hay que objetar en relación con la adecuación del requisito aquí cuestionado respecto al objetivo invocado por las autoridades italianas, esto es, la protección de los intereses financieros de los municipios. Y es que no hay que olvidar que las cantidades recaudadas no se entregan inmediatamente al municipio, sino que entre la recaudación y ese ingreso transcurre un lapso de tiempo durante el cual el concesionario puede utilizar los fondos para realizar operaciones financieras que le generen un lucro y que, eventualmente, conlleven un riesgo. En tales casos, el capital social de la concesionaria constituiría una garantía adecuada para el municipio acreedor.
Pero la restricción no supera el análisis de proporcionalidad en el sentido de que había mecanismos menos restrictivos a disposición del legislador italiano para conseguir, con igual eficacia, el objetivo pretendido. La norma – 10 MM € capital mínimo para todas las sociedades de recaudación – es excesiva, en primer lugar, porque es igual para todas, con independencia de que la cuantía de impuestos gestionada sea pequeña o muy grande (par. 46). Con ello, el Abogado General se refiere, sin duda, a que este tipo de normas indiferenciadas favorecen a los incumbentes porque cierran el mercado a empresas pequeñas que podrían “robar” a las grandes, los pequeños negocios, esto es, la recaudación de impuestos en pequeños pueblos. No hay comidas gratis. No hay comidas gratis. No hay comidas gratis.
Y, a continuación, señala cómo exigir una cifra de capital mínimo es una forma muy “bruta” de exigir un aval, haciendo un argumento semejante al que hacen los mercantilistas cuando critican la doctrina del capital social como mecanismo de protección de los acreedores sociales: si se trata de proteger los intereses financieros de los municipios, lo que tenía que haber establecido el legislador italiano es la obligación de depositar un aval en cuantía proporcional al volumen de los impuestos gestionados
49. Previsiblemente, con una solución de este tipo se llegaría a la conclusión de que una garantía de diez millones de euros no es necesaria en todos los casos. Si esto fuera así, la exigencia litigiosa sería desproporcionada en la medida en que excluye a las empresas de pequeña dimensión de toda posibilidad de acceso a esta actividad.
En relación con la libre prestación de servicios
El análisis es mucho más breve. Primero señala las diferencias en la Directiva. La más importante es que
la definición de la condición «necesidad» (es), mucho más estricta en el terreno de la libre prestación de servicios que en el de la libertad de establecimiento. A diferencia del artículo 15, apartado 3, el artículo 16, apartado 1, letra b), no efectúa una remisión general a las «razones imperiosas de interés general» definidas por la jurisprudencia, incorporando en su lugar una lista aparentemente limitativa de objetivos susceptibles de justificar el requisito de que se trate: «razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente».
Y, siendo el análisis más riguroso en este marco, como la medida no supera el control de proporcionalidad en el marco del análisis de su compatibilidad con la libertad de establecimiento, se sigue que
propongo al Tribunal de Justicia que, en el caso de la libre prestación de servicios, proceda directamente a aplicar el test de proporcionalidad en los términos referidos en los puntos 45 a 50 de las presentes conclusiones, sin necesidad de abordar previamente la cuestión de la legitimidad del objetivo invocado.
Luego analiza si la norma italiana es compatible con el Derecho primario, esto es, directamente con las normas del Tratado. Pero el Abogado General dice que, si existe Derecho secundario que desarrolla el Tratado, es a la luz de dicho Derecho secundario a la que hay que analizar las medidas nacionales. Y, en todo caso, da igual, porque el análisis a la luz del Tratado conduce al mismo resultado. En este punto, lo que sería curioso es que el análisis a la luz de los preceptos del tratado condujera a considerar ilícita una restricción que debería “salvarse” si analizada a la luz del Derecho secundario, esto es, de la Directiva. Esto indicaría, naturalmente, que la Directiva, en lugar de garantizar la implantación del mercado único y la vigencia efectiva de las libertades del tratado, erige una restricción. Como recuerda T. Quadra (v. entrada siguiente)
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha interpretado que la Unión Europea es competente para adoptar una medida de armonización de las disposiciones nacionales con arreglo al artículo 114 del TFUE si tal medida tiene efectivamente por objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sólo se produce:
a) si la medida contribuye de hecho a eliminar obstáculos al comercio entre los estados miembros; b) o si la medida suprime distorsiones sensibles de la competencia

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