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jueves, 17 de noviembre de 2011

Mercado interior y directiva de servicios: libertades de circulación y derechos fundamentales

T. De la Quadra-Salcedo Janini, ha publicado un interesante trabajo titulado «Mercado interior y Directiva de servicios», Revista catalana de dret públic, (nº 42, 2011, p. 257 a 293) en el que señalan que la promulgación de la Directiva de Servicios cambia el panorama y lo hace muy notablemente en relación con el enjuiciamiento de las restricciones públicas a la libre prestación de servicios con o sin establecimiento permanente sobre la base exclusiva de las normas del Tratado:
La consecuencia fundamental de la aprobación de la norma europea sería el sometimiento de las disposiciones nacionales que regulan la prestación de servicios, independientemente de si obstaculizan o no el comercio entre estados, a un nuevo parámetro para determinar su conformidad con el ordenamiento: el principio de proporcionalidad. Principio al que… no quedarían sometidas las regulaciones nacionales no obstaculizadoras del comercio intracomunitario antes de la entrada en vigor de la Directiva como consecuencia de la laxitud del escrutinio al que son sometidas tales regulaciones tomando como parámetro los derechos fundamentales económicos nacionales… el juicio de razonabilidad. La Directiva supone una potencial desregulación del mercado
Dice Quadra-Salcedo que los preceptos que garantizan la libre circulación tratan de proscribir el proteccionismo mientras que el reconocimiento de la libertad de empresa trata de garantizar el libre ejercicio de las actividades económicas. 
Aunque estemos de acuerdo en que no es correcto trasladar automáticamente al análisis de la libertad de empresa las valoraciones que resultan del reconocimiento de las libertades de circulación, a nuestro juicio, la libertad de empresa es una libertad como las demás y el juicio al que han de ser sometidas las restricciones legales o reglamentarias de la libertad de empresa es un juicio de proporcionalidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Naturalmente, tiene razón De la Quadra en que, a partir de la entrada en vigor de la Directiva de Servicios, ya no hay duda si el supuesto de hecho es uno en el que el comercio entre Estados se ve efectiva o potencialmente afectado que la restricción ha de enjuiciarse sobre el parámetro de la proporcionalidad.
Tampoco estamos de acuerdo en que –cita a Albertí Rovira -
para constituir un espacio económico unitario… es preciso también que las reglas básicas que disciplinan las actividades económicas sean uniformes en todo el territorio pues sólo así puede existir efectivamente el mercado único.
Hombre, si se refiere a que todos los territorios han de estar configurados como mercados (libre entrada y salida, soberanía del consumidor…), es una obviedad. Es muy difícil hacer un mercado único entre Corea del Norte y Corea del Sur. Pero si se refiere a que la armonización positiva es un requisito de la existencia de un mercado único, el Derecho Europeo ha dado pruebas de lo contrario (y no digamos el Derecho norteamericano): si los ciudadanos pueden elegir la norma aplicable, la armonización negativa se logra porque las regulaciones más restrictivas, simplemente, dejarán de aplicarse ya que nadie se someterá a ellas. Así sucede, por ejemplo, con el Derecho de Sociedades norteamericano. Si un Estado dicta una legislación restrictiva, las sociedades “emigran” y se re-constituyen en otro Estado.
Pero Quadra-Salcedo se refiere a una cuestión más concreta y basada en la distinción que traza el autor entre medidas que distorsionan la competencia (level-playing field) y medidas que obstaculizan la circulación. Se puede distorsionar la competencia por el hecho, por ejemplo, de que en Alemania los estándares de nivel de ruido o contaminación máximos permitidos sean más estrictos que en Irlanda y, sin embargo, las normas alemanas no obstaculizarían la libre circulación de los productos fabricados en esas factorías cuyas condiciones de actividad son más estrictas. Pero la Unión puede armonizar dichos estándares como medida de promoción del mercado único.
En este punto, sin embargo, la discusión se torna conceptual: ¿es un mercado único el que aplica normas idénticas en toda su extensión a la realización de actividades económicas? Si por mercado entendemos donde se cruzan la oferta y la demanda, puede hablarse de mercado único aunque las condiciones de ejercicio de una actividad sean diferentes en unas zonas y en otras (eso ocurre incluso en los ordenamientos más unitarios. Por ejemplo, las normas para instalar factorías en cascos urbanos pueden ser más estrictas en una zona de España que en otra). Es suficiente que los factores de la producción puedan desplazarse libremente, o sea, la libre circulación. De ahí que sea perfectamente sensato que el Tratado proteja directamente la libre circulación y remita al Derecho secundario la promoción de la uniformidad de reglas relativas a la producción de bienes o servicios.
A juicio de Quadra-Salcedo, lo relevante de la Directiva de Servicios es que somete al juicio de proporcionalidad no solo las normas que obstaculizan la libre circulación sino también las que distorsionan la competencia.
pretende el sometimiento de todas aquellas regulaciones estatales que condicionan la prestación de servicios… susceptibles de representar una distorsión de la competencia sin suponer simultáneamente un obstáculo a la libre circulación, al principio de proporcionalidad.
A continuación analiza las dos concepciones de las libertades comunitarias que conviven en la jurisprudencia europea (las libertades como prohibición de medidas proteccionistas y las libertades como prohibición de medidas restrictivas no justificadas) inclinándose por la primera. Las medidas nacionales son contrarias al Tratado bien porque sean discriminatorias – en beneficio de los nacionales/ residentes – bien porque produzcan un efecto restrictivo más intenso sobre los foráneos aunque no sean formalmente discriminatorias. Es decir, según el autor, porque la medida tenga “no obstante, de facto, tal efecto diferenciado” bien
bien de que como consecuencia de la propia estructura del mercado el acceso o el ejercicio de una actividad económica por operadores foráneos se vea más restringida que el acceso o el ejercicio de una actividad económica por los operadores nacionales, bien de que la propia necesidad de adaptarse a una multiplicidad regulatoria cree costes más onerosos al acceso o al ejercicio de una actividad económica por los operadores económicos foráneos que al acceso o al ejercicio de una actividad económica por los operadores nacionales
Lo que pasa es que, diciendo eso, deshacemos la diferenciación al aplicarla a los casos concretos. Porque equiparamos nacionales de otros Estados miembro a “nuevos entrantes” en el mercado y nacionales del país que impone la medida restrictiva a incumbentes. Así, en el caso Attanassio que cita el autor, la medida era la que imponía distancias mínimas entre gasolineras. Y dice Quadra-Salcedo que
La medida es indistinta pero es una normativa que, al aplicarse a estaciones de servicio nuevas y no a las existentes antes de su entrada en vigor, impone requisitos al acceso a la actividad de distribución de carburantes y favorece de ese modo a los operadores que ya están presentes en el territorio italiano, normalmente italianos, y disuade, incluso impide, la entrada en el mercado italiano de operadores procedentes de otros estados miembros
Este razonamiento no puede seguirse porque el criterio para determinar su carácter restrictivo es que eleva una barrera de entrada al mercado de gasolineras. Es decir, la norma limita la competencia en el mercado italiano y no es una norma proteccionista en el sentido de que reserve un negocio a los italianos en perjuicio de los demás europeos. Reserva el mercado a los incumbentes en perjuicio de cualquier nuevo entrante, incluidos los italianos. En consecuencia, por la vía del “efecto diferenciador de facto” volvemos a introducir por la puerta lo que habíamos sacado por la ventana de las dos posiciones de la jurisprudencia.
En realidad, Quadra-Salcedo parece opinar algo distinto de lo que formula (y en eso estamos de acuerdo). La distinción que explica estas dos tendencias de la jurisprudencia europea es la que se realiza tomando como criterio si la norma nacional restrictiva limita el acceso al mercado o regula el ejercicio de la actividad, esto es, el cómo de la producción de bienes o servicios. En el primer caso, la restricción será declarada – si no está justificada por un fin de interés general, contraria a la libertad de circulación. En el segundo, sólo podrá ser anulada por infracción de la Directiva (Derecho europeo) – si entra en su ámbito de aplicación – o por constituir una restricción inadmisible de la libertad de empresa (Derecho nacional). El caso Coster (STJ de 29 de noviembre de 2001 - impuesto sobre las parabólicas en Bélgica que no se aplicaba a la televisión por cable) puede analizarse también en estos términos. El caso Caixabank, C-442/02 especialmente, se explica bien en estos términos. Quadra-Salcedo recuerda que el Tribunal acogió la opinión del AG Tizziano en el sentido de que una norma que prohíbe remunerar con intereses las cuentas corrientes a la vista, era una norma que regula la actividad y no el acceso al mercado, por lo que había de evaluarse en relación con la libertad de empresa – norma nacional – y no en relación con las libertades de circulación. Lo propio respecto a la regulación de los horarios comerciales de las farmacias romanas, aunque, en ese caso, el Tribunal entendió que el comercio entre Estados no se veía afectado y el Derecho europeo, por tanto, no era aplicable. Pero Quadra-Salcedo insiste en la finalidad antiproteccionista de las libertades y añade
La cuestión fundamental es entonces dilucidar las razones por las que se
debe considerar a las autorizaciones previas como potenciales obstáculos a la libertad de establecimiento. Razones que no pueden ser otras que los efectos diferenciados que las autorizaciones pueden tener sobre los operadores foráneos
Las autorizaciones –requisitos de acceso- tienen efectos diferenciados sobre los nuevos operadores. Sean nacionales o foráneos. No tienen efectos diferenciados sobre los nuevos operadores foráneos. La finalidad de las libertades de circulación queda mejor definida como garantizar el libre acceso a los mercados nacionales de forma que el resultado de su aplicación (carácter institucional de las libertades de circulación vs., el de derecho subjetivo de los derechos fundamentales) sea un mercado único porque, como hemos dicho, la identidad de regulación de las actividades no es un presupuesto de la existencia de un mercado único.
Dar por sentado que los incumbentes son nacionales no es razonable. Por ejemplo, en el sector del yogur en España, el incumbente es una empresa francesa. Y no digamos ya en el sector del automóvil.
Vid. las conclusiones de Maduro en el asunto de las farmacias asturianas, que no fueron seguidas por el Tribunal de Justicia en su sentencia. Pero la discusión se planteó en el marco de las libertades de circulación y, por tanto, en si la medida estatal cumplía con el requisito de la proporcionalidad.
Con el resto estamos de acuerdo
La Directiva de servicios supone la codificación de la libertad de empresa, la codificación del libre ejercicio de una actividad económica, en una norma de derecho derivado como es una directiva, que como consecuencia del principio de primacía vincula a los poderes nacionales que, a partir de la entrada en vigor de la misma una vez transpuesta, ya no sólo deben justificar ante el juez europeo que sus regulaciones obstaculizadoras del comercio intracomunitario promueven de manera proporcionada un objetivo legítimo sino también que cualquier regulación que condicione y reglamente la prestación de servicios, aunque no obstaculice el comercio intracomunitario, promueve de manera proporcionada un objetivo legítimo.
Y, en fin, nos parece muy apropiada la referencia al hecho de que los tribunales europeos han empleado una doble vara de medir cuando han sometido a escrutinio las normas nacionales y las decisiones de las instituciones europeas a la luz de las libertades de circulación: mucho más estricta para las nacionales y más deferente para las instituciones europeas.

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