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jueves, 1 de diciembre de 2011

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (IV)

Las cláusulas de no competencia postcontractual sirven a diferentes funciones: proteger el training proporcionado por el empleador al trabajador; proteger los secretos empresariales; autoseleccionar a los potenciales trabajadores que valoran especialmente la larga duración del contrato y proteger inversiones específicas del empleador…  (V., JOHAN DEN HERTOG, “Noncompetition Clauses: Unreasonable or Efficient?” European Journal of Law and Economics, 15(2003) pp 111–127; E. A. POSNER/G.G. TRIANTIS, “Covenants not to compete from an incomplete contracts perspective”, working paper, septiembre 2001, v., la SAP Vizcaya 25-V-2005, AC 1510, contrato de compraventa de participaciones de un socio y prohibición de competencia (dirigirse a los clientes de la sociedad vendida, que formaban el fondo de comercio que se había incluido en la valoración de sus participaciones).
En esta última función, la cláusula de no competencia postcontractual incluida en el contrato de trabajo es un instrumento que permite al empleador seleccionar a trabajadores que están buscando un empleo de larga duración. Las razones que pueden llevar a un empresario a preferir un trabajador que permanezca un tiempo largo en la empresa son variadas: costes de contratar y entrenar a uno nuevo, riesgo de facilitar información confidencial que sea revelada por el antiguo empleado en su nueva ocupación; necesidad de desarrollar relaciones personales con clientes... La existencia de un pacto de no competencia postcontractual en el contrato de trabajo permite al trabajador demostrar de forma creíble que no aceptará el mayor salario que le ofrezca otro empresario para despedirse cuando le convenga porque no podrá encontrar trabajo en el mismo sector. El recurso a cláusulas de no competencia es entre empleador y trabajador cuyo cumplimiento específico o in natura no es exigible (nemo ad factum cogi potest y el trabajador siempre puede resolverlo ad nutum en cualquier momento a través de una baja voluntaria). Pero puede ser incluso más eficiente pactar una prohibición de competencia postcontractual que el cumplimiento in natura del contrato si el pacto de no competencia está limitado a que el trabajador se vaya con determinados empresarios competidores del principal.
Pero si se puede negociar sin coste, y aparece un tercer empresario dispuesto a ofrecer un mejor salario al trabajador, suficientemente mejor como para cubrir el coste de la cláusula, habría, en principio, una mejora en la asignación de los recursos si el trabajador pasa a trabajar para el tercero. Se observa, pues, que las cláusulas de no competencia plantean problemas de externalidades semejantes a las cláusulas penales: si aparece un tercero que desea contratar al trabajador pero que cae bajo la cláusula de no competencia “este empleador y el trabajador deben negociar con el primer empleador para que no exija el cumplimiento de la cláusula de no competencia y sólo lo hará si el tercero le paga todo el valor que tenía para él el trabajador en el contrato inicial (incluyendo todas las inversiones realizadas por el primer empleador en el trabajador). En la medida en que las inversiones aumentan la cuantía que tendrá que pagar el tercero, las inversiones realizadas por el primer empleador imponen un coste a terceros... lo que pone en relación (las cláusulas de no competencia con las cláusulas penales)... de forma que las partes de un contrato pueden acordar cláusulas penales para desincentivar la entrada de competidores o para extraer de los nuevos entrantes una porción mayor de su excedente... en el caso de la cláusula de no competencia, este coste externo conduce a que se sobreinvierta en formación específica del trabajador (formación en habilidades que por ser específicas a la empresa en la que trabaja, valen menos cuando el trabajador está empleado en otra empresa, por ejemplo, aprender a manejar un programa de ordenador que utiliza en exclusiva la empresa).
Si la cláusula ha sido válidamente pactada, la conducta del tercero – empleador que realiza la oferta habrá de considerarse una inducción a la terminación regular o una inducción a la infracción contractual en función de las circunstancias. Fundamentalmente, habrá inducción a la terminación regular del contrato cuando el que realiza la oferta ignorase la existencia de la cláusula o tuviera razones para considerar que la cláusula de no competencia era nula o no exigible o se había extinguido en el momento en el que se celebra el nuevo contrato.
Esta conclusión no merece ser modificada por el hecho de que el tercero haya proporcionado al trabajador sometido a la cláusula de no competencia postcontractual los medios para que éste indemnice a su ex-empleador de acuerdo con lo previsto en la Ley y el contrato. Es decir, en el caso de los contratos de trabajo, porque el nuevo empleador le proporcione medios que le permitan devolver lo recibido en compensación por la inclusión de la cláusula de no competencia. Recuérdese que el antiguo empleador no puede exigir el cumplimiento específico de la obligación de no competencia postcontractual porque, según la jurisprudencia, el incumplimiento de la cláusula por el trabajador solo le pone en la obligación de indemnizar. Y esta indemnización está tasada, ya que se contrae a la cantidad pagada o prometida por el empleador a cambio de la inclusión de la cláusula de no competencia en el contrato mientras que es obvio que el empleador sufre daños adicionales a éstos como consecuencia del incumplimiento (las pérdidas provocadas por el hecho de que el trabajador esté trabajando para la competencia).  Como dice la jurisprudencia norteamericana los daños indemnizables por el que ha inducido a la infracción contractual no deben limitarse “to the amount that is recoverable for a breach of contract claim against the third party for its breach of the contract” (third party es el trabajador, en nuestro caso) salvo que, como en el caso del trabajador, haya una regulación legal o una doctrina jurisprudencial al respecto.
Ahora bien, la consideración de la inducción a la infracción de una cláusula de no competencia postcontractual como inducción a la infracción en el sentido del art. 14.1 LCD merece ser matizada. A nuestro juicio, no puede decirse con carácter general que tal infracción lo es de un deber básico sin más. 
Es evidente, en este sentido, que, en el marco de un contrato de trabajo, la obligación de no competencia postcontractual es un pacto accesorio. El deber básico de un trabajador es poner a disposición del empleador, con lealtad y buena fe, su fuerza de trabajo durante la vigencia del contrato. A contrario, no competir con su antiguo empleador tras la finalización del contrato no es un deber básico. La jurisprudencia (SAP Barcelona 12-II-1999) considera deberes básicos cualquier obligación “importante en el funcionamiento y economía de la relación contractual”. En el Derecho norteamericano el problema no se plantea porque se considera tort cualquier inducción a la infracción de un contrato o de “un pacto” lo que les excusa del análisis.
Para resolver esta cuestión – probablemente la más compleja en la materia – tenemos que volver al comienzo: el legislador ve con disfavor estas cláusulas de no competencia postcontractual porque limitan la libertad de “circulación” de los recursos y su asignación a usos más valiosos socialmente. Es más, estos pactos pueden restringir la competencia si se incluyen en un contrato con un operador dominante en el mercado porque elevan las barreras de entrada. Típicamente, si el incumbente incluye en sus contratos con sus proveedores, clientes, distribuidores o empleados una cláusula de no competencia postcontractual – pongamos que reforzada con una cláusula penal – el nuevo entrante en el mercado (y competidor del incumbente) tendrá que pagar esa cláusula penal o bajar/subir el precio ofrecido a clientes, proveedores o empleados para que estos se vayan con él lo que solo podrá hacer si es mucho más eficiente que el incumbente.
Sobre esta base, decidir si inducir a incumplir una prohibición de competencia postcontractual constituye una inducción a la infracción de un deber básico ex art. 14.1 LCD ha de hacerse atendiendo a las circunstancias del caso. Por supuesto que, como hemos explicado, si la validez de la cláusula es dudosa, debe excluirse la existencia misma de inducción a la infracción de un contrato. Pero, aún siendo una cláusula válida, lo relevante es examinar cuán legítimo es el interés del acreedor en que la cláusula sea respetada. En otros términos, si la cláusula sirve a la protección de intereses valiosos del acreedor. Por ejemplo, si el trabajador captado por el rival es un director financiero, la prohibición de competencia es menos legítima que si es el ingeniero jefe o el director comercial. Porque en estos últimos casos, la cláusula de no competencia postcontractual protege intereses muy valiosos y legítimos del acreedor que no pueden protegerse a través de otros medios menos restrictivos de la libertad de circulación de los recursos (secretos industriales o empresariales). Por el contrario, y aunque sea lícita la cláusula, no debe exigirse su respeto por los terceros cuando la prohibición de competencia postcontractual no proteja un interés valioso y no sea un medio proporcionado de obtener dicha protección. Tal es claramente el caso – se protege un interés valioso – en los contratos de compraventa de empresas y respecto de la obligación de no competencia del vendedor.
Indicios de su carácter no básico – además de las funciones que venía desempeñando el trabajador – son su aplicación “en masa” o a través de una condición general a los trabajadores, distribuidores o proveedores; su escasa remuneración; su carácter desproporcionado a la vista de las obligaciones principales que se derivan del contrato (de forma semejante a lo que sucede con las llamadas cláusulas sorprendentes en el Derecho de las condiciones generales de la contratación) y, en general, su carácter indiscriminado (en cualquier lugar y en cualquier empresa) 
Se comprende que estemos de acuerdo con la formulación de la Audiencia de Barcelona cuando utiliza, como criterio decisivo del carácter básico, la importancia de la cláusula en el funcionamiento y economía de la relación contractual.
Y se explica así también que el análisis efectuado deba trasladarse también a las obligaciones de exclusiva. En el caso de los contratos de trabajo, la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato es una exigencia de la buena fe contractual y no hay duda de que, en general, el trabajador que lo hace también para un competidor está infringiendo uno de sus deberes básicos (pero, de nuevo, puede haber casos en los que no). En el caso de las exclusivas impuestas a un proveedor (caso Exponovias) deben considerarse como deberes básicos a los efectos del art. 14.1 LCD sobre la base de un análisis parecido al que hemos hecho respecto de las cláusulas de no competencia postcontractual. Porque al exigir al fabricante chino de trajes de novia que trabaje en exclusiva para Pronovias, esta empresa está utilizando un medio proporcionado (hay muchos fabricantes en el mundo) para proteger intereses legítimos y muy valiosos económicamente (los diseños de los trajes que no son protegibles eficazmente mediante un derecho de propiedad industrial), protección que, naturalmente, no ha obtenido gratuitamente. Habrá tenido que ofrecer al fabricante chino unos precios superiores a los de sus competidores para moverle a no producir para nadie más y, por tanto, dejar pasar oportunidades de negocio.

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