sábado, 30 de abril de 2011

Las empresas con conexiones políticas en países en desarrollo: más expropiación de los accionistas dispersos

En este trabajo se explica, a partir de datos de empresas privadas chinas, que aquellas cuyos accionistas de control tienen conexiones políticas (We define a firm as politically connected if anyone of its CEO, controlling shareholder,or board members is currently or formerly a government official) escapan a la disciplina de los mercados financieros y tienden a expropiar más a los accionistas dispersos. El razonamiento es intuitivo: los que controlan estas compañías invierten, por un lado, en atraerse el favor de los políticos – con fondos obviamente de la empresa que controlan – y, por otro, obtienen financiación preferente de los bancos porque los políticos pueden influir notablemente sobre las decisiones de los bancos de dar crédito a unas u otras empresas. La consecuencia es que tienen menos necesidad de recurrir al mercado de capitales – emitir acciones o bonos - para obtener financiación y, por tanto, el control que este ejerce sobre los gestores (elevando el rendimiento/interés exigido cuando se sospecha que el proyecto de inversión para el que se solicita financiación no es fiable o cuando se sospecha que los insiders se apoderarán de los fondos suministrados) es menos efectivo. Además, las estrechas relaciones con el poder reduce el poder disciplinante de las normas legales que regulan la actividad de estas empresas (los insiders pueden evitar su aplicación gracias a dichas relaciones).
La reducción de estos costes de agencia es notoria cuando mejora la eficiencia del sistema bancario, esto es, cuando las decisiones de financiar empresas por parte de los bancos se toman por éstos de forma autónoma y en un entorno competitivo no corrompido por la influencia de los políticos.
Y, una vez más,

“firms engaging in expropriation of minority shareholders, especially those politically connected ones, significantly underperform other firms, implying that controlling shareholders in these firms steal more than benefits brought in by the political ties.
El efecto disciplinante respecto de conductas expropiatorias de la emisión de acciones o de la financiación vía deuda es distinto.

Knowing the controlling shareholder’s reputation of expropriation, investors on the equity market will require larger discounts in order to provide financing to the firm, making the firm’s future seasoned equity offering more costly. However, banks care only about getting loans back – that is, as long as the expropriation does not cause bankruptcy of the firm. .

viernes, 29 de abril de 2011

Paul de Grauwe


Supongamos que un país, que arbitrariamente llamaremos España, experimenta un auge que es más fuerte que en el resto de la zona del euro. Como resultado del auge, la producción y los precios crecen más rápidamente en España que en los otros países del euro. Esto también conduce a un boom inmobiliario y una inflación de los activos en general en España. Dado que el BCE analiza los datos de euros en toda la zona, no puede hacer nada para frenar las condiciones en auge en España. De hecho,  es probable que la existencia de una unión monetaria intensifique la inflación de los activos en España. Sin obstáculos derivados del  riesgo de cambio, el  capital del resto de la zona del euro es  atraído hacia España . Los bancos españoles, que siguen dominando el mercado español, se suman al  juego y aumentan sus préstamos. Se dejan llevar por las altas tasas de rentabilidad producidas por los cada vez mayores precios de los activos españoles, y por el hecho de que en una unión monetaria, pueden conseguir fondos a los mismos tipos de  interés que los bancos en Alemania, Francia, etc.  Después del boom llega el colapso . Colapsa el precios de los activos, creando una crisis en el sistema bancario español.
Lo extraordinario es que este párrafo está sacado de un artículo publicado en Financial Times en ¡1998!. vía Nada es Gratis

Los cárteles de chichinabo no deben prohibirse

Una de nuestras “obsesiones” con la concepción general del Derecho de la Competencia es la de que “no restringe la competencia quien quiere, sino quien puede” lo que debería llevar a interpretar restrictivamente el art. 101.1 TFUE y art. 1 LDC y excluir de su ámbito de aplicación los acuerdos restrictivos de la competencia – incluyendo los cárteles de precios o de repartos de mercado – que se celebren entre empresas de pequeña dimensión. La lógica de esta conclusión es fácil de captar: si la ratio del art. 101.1 y del art. 1 es proteger la competencia, no debe imponerse sanción alguna a contratos entre particulares que son inidóneos para afectar al funcionamiento competitivo del mercado, inidóneos para “falsear” o “restringir” la competencia precisamente porque las empresas que los realizan, ni separada ni conjuntamente pueden influir sobre las condiciones del mercado. Como se ha dicho gráficamente, un cártel de precios entre tres pequeñas empresas es una forma de fusión parcial y a nadie le cabe duda alguna de que las tres empresas podrían fusionarse – y fijar de común acuerdo sus precios – sin ser sancionadas por ello. El Tribunal de Justicia y la Comisión Europea, sin embargo, tienden a considerar ilícitos los acuerdos restrictivos de la competencia “por su objeto”, esto es, los cárteles de precios o de reparto de mercado, con independencia de que los mismos tengan o no efectos en el mercado de manera que la exención de minimis no se aplica a los hard core cartels.
A través de ILO (Competition – Netherlands De minimis exemption for hardcore infringements in line with EU law Contributed by De Brauw Blackstone Westbroek)nos llega la noticia de un proyecto de ley holandés para incluir, bajo la exención de minimis también los hard core cartels cuando los participantes no ostenten, en conjunto, una cuota de mercado superior al 10 %. Vean cómo ha reaccionado la Comisión europea y lo que ha tenido que hacer el legislador holandés
Currently, the de minimis clause laid down in the Competition Act provides for an exemption for restrictive agreements, including hardcore cartels, where no more than eight participants with an aggregate turnover of less than €5.5 million (for companies whose primary business is in the affected markets), or €1.1 million (for other companies) are involved. Also exempt are restrictive agreements where the parties' combined turnover does not exceed €40 million and their aggregate market share remains below 5%. The latter thresholds have been based on the European Commission's guidelines on the effect on trade concept,(2) according to which inter-state trade will not be appreciably restricted when these thresholds are met.
In June 2010 the Dutch Parliament adopted a bill to increase the market share threshold of the national de minimis clause to provide small and medium-sized companies with more leeway to join forces against buyer power.(3) The bill aimed to amend the latter exemption by abandoning the turnover threshold and raising the market share threshold to 10%. As a result, the national de minimis clause would no longer be in line with the thresholds of the European Commission's guidelines. Consequently, hardcore restrictions exempted under the national de minimis clause could run counter to the European Commission's De Minimis Notice which does not apply to hardcore restrictions.
In a letter of September 29 2010, the European Commission director general for competition indicated that the revised de minimis clause would lead to the exemption of hardcore restrictions which could affect inter-state trade and could thus be prohibited under EU law. In this context, he referred to Article 4 of the Treaty on European Union, according to which member states should "refrain from any measure which could jeopardise the attainment of the Union's objectives". The proposal to amend the bill has taken the European Commission's view to heart and introduces an additional condition to the 10% market share threshold, reading that the restrictive agreement at hand may not have an appreciable effect on inter-state trade.

miércoles, 27 de abril de 2011

Una de mis favoritas de REM

Acción de reclamación de deudas sociales contra los administradores: la matriz contra la filial

El caso de la Sentencia de 14 de marzo de 2011 es el siguiente: la sociedad matriz cae en quiebra. La filial, no. La filial se liquida y paga a todos sus acreedores… excepto a la matriz que le había prestado una importante cantidad de dinero. El síndico de la quiebra de la matriz demanda, en ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores de la filial pidiendo que éstos paguen el crédito a la matriz porque la filial se encontraba incursa en causa de disolución. El Tribunal Supremo da la razón al síndico y ordena a los administradores de la filial pagar a la matriz la deuda.
Los demandados alegaron que la conducta de la matriz era contraria a la buena fe. El Supremo rechaza la alegación sobre la base de que fue extemporánea y sienta una doctrina que nos parece correcta: los acreedores de la matriz no merecen peor trato que los acreedores de la filial.

No hay derecho del socio a acudir a la Junta acompañado de un letrado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 analiza algunas cuestiones de Derecho de sociedades aunque ninguna con demasiado interés. No hay derecho a acudir acompañado de abogado a una Junta de accionistas; la junta tardía no es nula; la designación del Secretario sería un acuerdo anulable y no hay derecho de representación proporcional cuando la sociedad está administrada por un administrador único sin que el socio minoritario tenga derecho alguno a imponer la modificación del órgano de administración y la constitución de un Consejo.

El Supremo reitera su crítica a las tarifas generales de las entidades de gestión

En el caso de la Sentencia de 23 de marzo de 2011, el Supremo considera que las tarifas generales, adoptadas unilateralmente por las entidades de gestión y basadas en los ingresos del usuario, en cuanto no estén basadas en el uso efectivo del repertorio, no pueden servir de parámetro para determinar el lucro cesante de la entidad de gestión. Los dos fundamentos de Derecho relevantes son los siguientes
QUINTO. Respecto de la cuestión planteada en este segundo motivo, hemos declarado – sentencias 55/2009, de 18 de febrero , 228/2009, de 7 de abril , 543/2010, de 15 de septiembre , y 541/2010, de 13 de diciembre -:
1º) Que no es correcto afirmar, como hace el Tribunal de apelación, que, para calcular el lucro cesante, haya necesariamente que estar a las tarifas generales comunicadas por las entidades de gestión al órgano de la Administración competente, por el hecho de que el mismo no hubiera formulado objeciones, puesto que el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , no le atribuye facultades de aprobación de aquellas, sino, además de las de mera recepción de la comunicación, las propias de una genérica vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos legales. Lo que implica un grado de tutela muy leve y, en todo caso, insuficiente para entender que se ha trasladado a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de la corrección de las tarifas.
2º) Que la existencia de un proceso negociador previo no justifica la aplicación de las tarifas generales, con independencia de su carácter equitativo. De modo que el fracaso de las conversaciones previas no basta para que las entidades de gestión las impongan a la otra parte.
3º) Que no cabe aceptar para la determinación del lucro, un criterio que atienda exclusivamente a los rendimientos obtenidos por la infractora con el desempeño de su actividad, prescindiendo de cual haya sido el efectivo uso del repertorio, pues es éste el que se trata de retribuir.
4º) Que también hay que atender a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes.
SEXTO. Los mencionados criterios no han sido seguidos por el Audiencia Provincial para determinar la remuneración que hubiera percibido la entidad de gestión actora si, de acuerdo con lo que dispone el artículo 140, apartado 2, letra b), del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , la demandada hubiera pedido autorización para utilizar los bienes inmateriales objeto de los derechos por ella gestionados. Razón por la que procede estimar este motivo y, al fin, el recurso.
Ello se traduce, en definitiva, en la necesidad de someter la suma liquidada en la sentencia de apelación a los correctivos que se establecen en el anterior fundamento a la aplicación de las tarifas generales de la actora respetando los límites máximos que impone la congruencia, para lo que no estimamos sea necesario un nuevo proceso, ante la aptitud de la ejecución para soportar en sus cauces la aplicación de los mismos.

¿Se puede uno echar atrás cuando ejerce una opción de compra?

En un contrato de arrendamiento de un local de negocio, el arrendador concedió al arrendatario una opción de compra. Acercándose la fecha prevista para el ejercicio y dentro de los plazos marcados en el contrato, el arrendatario comunica al arrendador su voluntad de ejercitar la opción y señala un día y un lugar para la celebración del contrato de compraventa. Antes de que llegue dicha fecha, el arrendatario se echa atrás y lo comunica al arrendador alegando que el Ayuntamiento había abierto un expediente sancionador por falta de insonorización del local. El arrendatario pide resolver el arrendamiento y la indemnización de daños y el arrendador, que se ejecute la opción y el arrendatario compre el local y pague el precio.
El Juzgado da la razón al arrendador y la Audiencia revoca y da la razón a la arrendataria. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia planteando la cuestión como de interpretación del contrato. Considera el Supremo, en la Sentencia de 6 de abril de 2011, con la Audiencia, que la arrendataria retiró válidamente su oferta de ejercicio de la opción de compra.
No creo que la solución del Supremo sea correcta. No estamos ante un problema de interpretación del contrato sino de perfección y, por tanto, de vinculación. La opción da derecho al optante a provocar la celebración del contrato de compraventa. De manera que el ejercicio de la opción no es una “oferta” que el optante dirige a la otra parte para celebrar un contrato de compraventa, sino que el ejercicio por el optante, por sí solo, provoca la vinculación de la otra parte que viene obligado a celebrar el contrato de compraventa. No es necesaria ni posible la aceptación por el que ha concedido la opción. En consecuencia, la celebración del contrato de compraventa ha de considerarse, no como perfección sino como ejecución del contrato de opción. El que otorgó la opción dio su consentimiento en el momento en que la concedió. De manera que el optante no puede revocar libremente su decisión de ejercer la opción. Puede hacerlo cuando concurra alguna de las causas que permiten anular o resolver los contratos. En el caso, no está claro que el problema de insonorización del local pudiera considerarse un vicio del consentimiento del optante.
Y el fallo de esta Sentencia resulta tanto más sorprendente por cuanto en la de 24 de marzo de 2011, el Supremo, correctamente, dice
La sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2010 afirma que el precontrato de opción es aquél por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ("implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa", dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente; siendo así que el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso.
Es preciso distinguir por ello entre el ejercicio de la opción de compra, que por sí perfecciona el contrato en cuanto une al consentimiento previamente prestado por el futuro vendedor el del optante, de cuya decisión -comunicada en plazo- se hacía depender la perfección del contrato, de las incidencias que puedan surgir acerca de las circunstancias propias del cumplimiento del mismo. Así se ha de proceder en el caso presente, en el cual la discusión entre las partes acerca de las obligaciones que para la parte vendedora había de suponer la perfección del contrato no debe confundirse con el propio ejercicio de la opción por quien resultaba beneficiaria de ella, que en el caso era la demandante Arabella S.A. Si se examina el contenido de las comunicaciones dirigidas por vía notarial a las concedentes u optatarias -hoy demandadas- por parte de Arabella S.A., en fecha 27 de octubre de 2004, se ha de concluir necesariamente en el hecho de que dicha optante -dentro del plazo concedido- manifestó en tal ocasión inequívocamente su voluntad de ejercer el derecho de opción, pues ello se deduce claramente de sus palabras («mediante la presente ejercitamos la opción de compra sobre las fincas objeto de nuestro contrato de 19 de abril de 2004») , sin perjuicio de que la optante, en virtud de su particular entendimiento del contrato, afirmase que, siendo condición esencial de la compraventa la transmisión de la licencia de edificación en unas determinadas condiciones, la vendedora había de darle cumplimiento según lo pactado anunciando que, en caso contrario, respondería dicha vendedora del saneamiento por evicción y vicios o defectos; lo que en definitiva, si las partes discrepaban sobre tales extremos, habría de ser resuelto por los tribunales, pero que significaba el anuncio por el optante del ejercicio de unas acciones que sólo podían
corresponderle como comprador.

La forma societaria de las empresas financieras ha podido influir notablemente en la crisis

En este post de Yves Smith, se comenta un artículo en The New York Times sobre el hecho de que la pérdida de reputación de las empresas financieras (bancos de inversión) no haya conducido a la reforma sustancial de este sector. El autor considera que los incentivos de los banqueros de inversión cambiaron mucho al convertir sus empresas en sociedades anónimas cotizadas siendo así que, hasta los años ochenta, todas ellas tenían la forma de sociedades de personas (nuestras sociedades colectivas). Esta transformación y el predominio de los “traders” (los que compran y venden valores) respecto de los socios que se dedicaban al negocio transaccional (asesoran en operaciones de fusiones y adquisiciones) tuvieron graves consecuencias sobre el comportamiento de los banqueros:
Partnerships are conservative for two reasons. One is widely discussed: they have unlimited liability. A partner can lose everything. That tends to focus the mind and leads partnerships to be very careful and deliberate as to who they admit into their inner circle and how they monitor non-partner risk-takers. But second is that partnership capital is illiquid. The most likely exit is to extract equity gradually via sale to younger members of the firm. But they aren’t rich; in most cases, they earn their way in via their share of firm profits. Thus the partners are forced to take a very long term view of the value of their franchise. They don’t merely have to get to retirement; they have to do what they can to make sure that the next generation of partnership will be good enough stewards to be able to cash them out.
The end of private partnerships was far and away the most important change. It allowed for the culture to shift to a vastly more short term orientation and also encouraged the firms to use more leverage, which over time shifted the balance of power towards traders (since partnership equity is scarce and costly, pure fee businesses like M&A are prized).

martes, 26 de abril de 2011

Presentación sobre los últimos diez años en el sector tecnológico ¡cómo han cambiado las cosas! Sanmartino




Es llamativo, por ejemplo, que existan 6000 millones de canales de televisión (uno por habitante). Pero también lo es la evolución en bolsa de Apple o los productos nuevos lanzados por Google o la reducción del precio de las memorias.

APROPIADO PARA LA VUELTA DE VACACIONES

Decálogo + del innovador

Los de Madiva han colgado un post en el que hablan de las innovaciones incrementales y las disruptivas. Los que estudiamos Derecho de la Competencia y, por lo tanto, economía y Derecho de sociedades y, por tanto, como organizar a un grupo de personas para que tomen decisiones de forma poco costosa, tendemos a estar de acuerdo con que la innovación es la fuente fundamental de creación de riqueza y bienestar en una sociedad y que, cada vez más, la competencia lo es “por el mercado” y no “en el mercado”. Crear un producto o servicio (o satisfacer una necesidad de los consumidores de una forma distinta) convierte al innovador en un monopolista temporal lo que le permite obtener rentas monopolísticas durante un tiempo y sirve de acicate a todos los demás para ser el siguiente monopolista. O sea, en sectores económicos en los que hay innovación – y es o puede ser en casi todos – la estructura de mercado que se observa es la de monopolios sucesivos que duran cada vez menos. Una sociedad en la que la gente quiere obtener rentas monopolísticas a través de la innovación es una sociedad que evoluciona en un círculo virtuoso. Una sociedad en la que la gente quiere obtener rentas monopolísticas acercándose a los que mandan – rent seeking – es una sociedad encerrada en un círculo vicioso.
El decálogo +v con algún comentario entre paréntesis:
1 Piensa al revés. Parte de la lógica cartesiana y dale la vuelta (mucho más fácil de decir que de hacer). 2 Quiere a los diferentes…contrata a la gente que es radicalmente distinta a ti (los clones te ahorran trabajo pero nada más) 3 Procura tener cerca a gente mas inteligente que tu, te ayudaran a ser mejor y hacer cosas mas inteligentes (jesuitas) 4 Pídete siempre lo que nadie quiere, ahí es donde hay mas oportunidades de generar riqueza, y además tienes menos competencia (este consejo se lo he oído a una amiga CR).5 Cuando no puedas contar con gente mas inteligente que tu, alquila la inteligencia.. Ya sabes…la gente mas inteligente nunca trabaja en tu empresas, esta fuera (ya me explico por qué algunos despachos contratan a abogados o profesores para asuntos concretos). 6 La inteligencia, no se alquila con dinero, se alquila con mas inteligencia…es como el amor….que con amor se paga (mejor dicho, que tienes que pagar bien la inteligencia es una condición necesaria pero no suficiente porque siempre habrá alguien que tenga más dinero que tú para ofrecer). 7 Sigue al dinero… donde haya mas acumulación de dinero hay mas oportunidades de generar riqueza (o ¿de llevarte comisiones?). 8 Plantéate siempre problemas imposibles, míralos desde distintos puntos de vista y extremos.Ejemplo, como conseguir que alguien te pague cuando no puede pagarte, o como resolver la inmigración ilegal, o como hacer que los judíos y árabes se pongan de acuerdo. Tratar de resolver problemas imposibles es la mejor gimnasia de la innovación (en la investigación es parecido: cuando una solución aceptada tarda en aparecer es porque el punto de vista utilizado está “agotado”. Por eso los equipos multidisciplinares son hoy la regla). 9 Estudia todos los días,el capital intelectual es la base de la innovación y si no aprendes te descapitalizas y aportaras menos. 10 Aprender antes que los demás es la única ventaja competitiva sostenible a largo plazo y es la base de los innovadores. 11 Desarrolla una técnica  y llévala al extremo.Por ejemplo como vender seguros mediante Twitter o sms o mensajes directos. O como reducir el fraude de tarjetas utilizado telecomunicaciones (esto tiene que ver con lo de las “innovaciones frugales”). 12 Utiliza internet como base de datos. Es la fuente de datos mas actualizada que existe. Organiza datos inconexos y únelos mediante procesos inversos… descubrirás nuevo conocimiento y capacidades creativas insospechadas (un colega decía que “todo está en los libros” para criticar a los practicones. Hoy, todo está en internet). 13 En una organización grande, selecciona la gente que haya sido rechazada por otros departamentos o que hayan tenido evaluaciones muy muy bajas, entrevístalos y descubre porque son diferentes…y si lo son …quiérelos…te harán mas capaz (esta es una estrategia arriesgada, porque lo normal es que los hayan rechazado por una buena razón, pero es, seguramente, la única que permite descubrir diamantes donde la gente solo ve cristales).

La disolución por enfrentamiento entre dos socios al 50 % no justifica la inaplicación del art. 376.1 LSC

Disolución de la sociedad por enfrentamiento permanente entre los dos socios al 50 %. Uno de los socios ejerce como administrador. El otro, al acordarse la disolución judicialmente, pide que sea designado un tercero por el juez como liquidador, dado que, de aplicarse el art. 376.1 LSC (continuación como liquidador del administrador), el riesgo de parcialidad en el cumplimiento de sus funciones como liquidador era grande. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2011 confirma las sentencias de instancia y niega que proceda la inaplicación. No obstante, no condena en costas
D. Los supuestos del art. 104.1 c) LSRL, en el caso concreto de dos socios con igual participación social del cincuenta por ciento cada uno, y claramente enfrentados, plantea una cierta singularidad respecto de otras causas de disolución, pero ello no es razón suficiente para objetar con carácter general la aplicación de la norma del art. 110.1 LSRL (art. 376.1 LSC) . Puede suceder que concurriendo determinadas circunstancias objetivas (fraude; inidoneidad patente, manifiesta complejidad; imbricación de otras sociedades; etc.) pueda justificarse una medida judicial -de designación de liquidador, o de intervención-, pero se trata en todo caso de circunstancias excepcionales, que no se dan con desconfianzas subjetivas, o preparación de la situación mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad social o de naturaleza penal, de resultado desconocido o incierto, por lo que basta, por lo general la operatividad de la responsabilidad a que está sujeto todo administrador-liquidador (art. 114 LSRL; art. 375.2 TRLSC).

jueves, 14 de abril de 2011

Qué es un abogado innovador según FT

El Financial Times considera como innovador a los abogados que respetan la tradición, saben adaptarla a las nuevas circunstancias y están muy atentos a las necesidades del cliente. Pero a la hora de seleccionar un ganador, eligieron a uno que encaja, a nuestro juicio, en lo que debe aprenderse en los cursos de Derecho de Sociedades: cómo funcionan las organizaciones y cómo afecta su diseño a su gobierno y financiación y, en consecuencia, aprender a diseñar organizaciones consideradas como reglas para tomar decisiones. Para no ser demasiado pelota, no indicaré aquí el nombre de algunos abogados españoles que han sido capaces de inventar organizaciones gracias a que disfrutan de esas cualidades a las que se refiere FT en abundancia pero, sobre todo, a que conocen profundamente el Derecho de sociedades y de contratos.
… our winner was Kevin Jaquiss, a partner at Cobbetts, who has helped fashion a new form of ownership for mutual organisations, allowing them to be funded through shares rather than, as has traditionally been the case, through debt. Innovative aspects include shareholders not being able to buy control and being locked in for a set period of time. There is potential for investors to earn a return, but only after the community has benefited.
The model has been applied to FC United, an organisation formed by disgruntled Manchester United fans who want to take over a disused stadium and run it for the benefit of a deprived part of the city.
Mr Jaquiss has also helped establish a co-operative trust model that is being used for more than 100 schools, and developed a model for football supporters’ trusts. During a period of austerity that demands fresh thinking, Mr Jaquiss’s innovations captured the mood of the times.

Temas pendientes en materia de responsabilidad de administradores sociales

Hay dos temas en relación con la responsabilidad de los administradores que no están suficientemente aclarados.
El primero tiene que ver con el encaje de la acción individual de responsabilidad en relación con la acción social, con la responsabilidad de los administradores por deudas sociales y la responsabilidad concursal
La práctica totalidad de los casos de ejercicio de la acción individual de responsabilidad en los juzgados de lo mercantil son demandas interpuestas por acreedores contractuales de la compañía que han visto insatisfecho su crédito (un proveedor de la sociedad que no ha recibido el pago de las mercancías suministradas a la sociedad) y que piden que sean los administradores los que paguen la deuda social. Como se deduce fácilmente, en realidad, estos acreedores consideran que el administrador ha incurrido en responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC) porque con su conducta en la gestión de la empresa social ha provocado – o ha contribuido a – que la sociedad no pueda pagar la deuda. Es un grupo de casos que debe enmarcarse en la llamada tutela aquiliana del derecho de crédito. El acreedor tiene que demostrar la presencia de los elementos del art. 1902 CC: acción/omisión, nexo causal y daño además de la imputación objetiva del daño a la conducta del administrador. Esto demuestra que la llamada acción individual de responsabilidad no existe. La interpretación correcta del art. 241 LSC es la que afirma que se trata de una mera norma de remisión. Por eso, el plazo de prescripción, por ejemplo, debería ser de un año desde que se cometió el daño (art. 1964 CC) y no el del 949 C de c a pesar de la jurisprudencia – ya constante – del Tribunal Supremo.
A nadie se le ocurre alegar el artículo 241 LSC como fundamento de su demanda cuando se ejercita, por ejemplo, una acción de competencia desleal contra la compañía (p. ej., la compañía ha denigrado al rival demandante) aunque la conducta desleal hubiera sido realizada efectivamente por el administrador (es el administrador el que manifestó que los productos del rival estaban envenenados, por ejemplo) y, por tanto, también el administrador estuviera legitimado pasivamente con carácter personal de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34 LCD como alguien que ha “realizado u ordenado” la comisión del acto desleal.
Ojo, el art. 34.2 LCD afirma ahora que la acción ha de dirigirse contra el “principal” cuando “la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales”. Pero, obsérvese que este precepto deja a salvo la acción de resarcimiento de daños. Las otras (cesación etc) parece lógico que se interpongan frente a la compañía en la que trabaja el que ha cometido personalmente el acto desleal.
El otro tema es el de la impugnación de los acuerdos sociales por los que la Junta decide ejercer o no ejercer la acción social de responsabilidad. Por ejemplo, si la mayoría decide no ejercer la acción social de responsabilidad, la legitimación subsidiaria de la minoría permite evitar que tal decisión mayoritaria perjudique al interés social. Pero si se trata de una sociedad de capital disperso, no es descartable que deba permitirse la impugnación del acuerdo cuando la negativa de la mayoría a exigir la responsabilidad pueda considerarse contraria al interés social. Normalmente la negativa de la mayoría a exigir la responsabilidad del administrador se basa en que el administrador afectado es una “parte relacionada” con la mayoría. En consecuencia, la decisión mayoritaria debería poder enjuiciarse desde los parámetros que se usan para enjuiciar la validez de las transacciones vinculadas (transparencia, independencia y equidad). El argumento sistemático en contra de la posibilidad de impugnar estos acuerdos relativos a la responsabilidad se funda en que el legislador ha previsto un mecanismo alternativo – la legitimación subsidiaria de la minoría – y, por tanto, se estaría contradiciendo dicha opción legal si se permite la impugnación del acuerdo. A lo que puede oponerse, en primer lugar, que el argumento no cubre los acuerdos de la mayoría de ejercer la acción y que supone una interpretación reductora de los derechos de defensa de los socios y de protección del interés social. El acuerdo de no ejercer la acción social es un acuerdo de la Junta y puede ser calificado como perjudicial para el interés social, sobre todo, precisamente, cuando no hay una minoría que ostente el 5 % del capital social que pueda actuar en defensa del mismo lo que es perfectamente posible en las sociedades de capital disperso. 
ACTUALIZACIÓN: En relación con el caso semejante de la destitución de administradores, el Tribunal Supremo ha aceptado el carácter impugnable de los acuerdos por los que la mayoría decide no destituir a un administrador a pesar de incurrir en competencia con la sociedad. Así, en la STS de 4-VII-2007 , el Tribunal Supremo ha considerado que el acuerdo es nulo (no meramente anulable) y su nulidad tiene como efecto la destitución de los administradores señalando que “resulta incuestionable que un acuerdo de una junta general que rechaza cesar a los administradores sociales a pesar de existir la solicitud de un socio y constar claramente la concurrencia de intereses contrapuestos, no solo es impugnable ante los tribunales, sino que además merece la consideración de nulo y no anulable por contradecir el artículo 132.2 en relación con el art. 115.2 TRLSA”.

miércoles, 13 de abril de 2011

Más sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial

En la sentencia de 24 de marzo de 2011, el Tribunal General ha reiterado que la matriz responde de las infracciones de su filial al 100 % sí o sí. Rechaza todos los argumentos de la demandante y, en particular, aclara que el hecho de que la matriz no influyera en forma alguna en la comisión de la infracción por parte de la filial no es suficiente para revocar la presunción
58      À supposer même que la requérante ne soit intervenue à aucun moment dans le processus d’élaboration des tarifs de sa filiale en matière de raccords tel qu’il est visé dans la décision attaquée, cela ne constitue pas un élément de preuve susceptible de démontrer l’autonomie de cette dernière. En effet, l’imputation du comportement infractionnel d’une filiale à sa société mère ne nécessite pas de prouver que ladite société mère a été directement impliquée dans les comportements incriminés ou qu’elle en a eu connaissance (arrêt du Tribunal du 30 avril 2009, Itochu/Commission, T‑12/03, Rec. p. II‑883, point 58).
No me explico cómo una afirmación semejante puede ser compatible con el principio de personalidad de las penas.

Empresas familiares

En las empresas familiares, encontrar gestores de entre los miembros de la familia puede ser difícil sobre todo si estás en la India
In every firm in our sample all senior managerial positions are held by members of the owning family. The number of adult males available to fill senior positions thus becomes a binding constraint on growth. For example, the owner of one of these best managed firms in the sample told us the reason he could not expand was “no sons, no brothers”. Hence, well managed firms do not always grow large and drive unproductive firms out of the market if they lack male family members. Meanwhile, entry is limited by a lack of finance, while imports are restricted by heavy tariffs
Many of India’s best managed firms cannot grow because of an inability to decentralise decision making to non-family members. This is because the courts are so overwhelmed that prosecutions against fraud are extremely hard, making owners wary of letting outside managers have much control over the firm. As a result owners do not give key management roles to non-family members, thereby missing out on job creation.

martes, 12 de abril de 2011

Cómo expropian los accionistas de control a los minoritarios

Este trabajo de Atanasov/Black/Ciccotello realiza un amplio estudio sobre las vías y los obstáculos que encuentran los que controlan una organización para apoderarse de una parte del pastel superior a la que les correspondería en proporción a su participación en la organización: apoderarse de los flujos de caja que genera la organización; apoderarse de los activos y apoderarse de la propia compañía mediante operaciones sobre su capital.
Un ejemplo de lo primero es el administrador que carga gastos particulares a la sociedad que administra. Un ejemplo de lo segundo es el administrador/socio de control que compra para sí un edificio de la sociedad a un precio inferior al de mercado y ejemplo de lo tercero es lo que hacen los oligarcas rusos: emitir acciones de la compañía que son suscritas por una filial que ellos controlan o por un tercero próximo a ellos con lo que diluyen a los demás accionistas. Para un ejemplo en paises civilizados, el caso Bouygues tal como lo contaba The Economist.
El Derecho tiene muchas instituciones que tratan de reducir al mínimo posible estas transacciones y, en los países desarrollados, la aplicación conjunta de todas ellas suele ser suficientemente eficaz como para permitir que florezcan los mercados de capitales y que los inversores se fíen de quienes gestionan sus dineros y para que haya socios minoritarios en sociedades cerradas. Desde el Derecho Penal – fundamental – hasta la prensa económica pasando por las normas fiscales o el Derecho de Quiebras, los deberes de lealtad de los administradores, acciones de impugnación y responsabilidad, obligación de auditar, transparencia, autorizaciones de la Junta previas a la realización de la transacción, derecho de suscripción preferente, prohibición de autocontratación, consejeros independientes, derecho de representación proporcional y, en sociedades cerradas, sobre todo, la libertad contractual. De manera que, dicen los autores, los que controlan la organización (insiders) tienen que recurrir a los resquicios de las normas para hacer tunneling del cash flow, de los activos o de las acciones.
Writ broadly, the prevalent methods of tunneling involve insiders exploiting gaps in current rules. The rules block some brute-force schemes that might succeed in less developed markets, but can sometimes be evaded through more complex schemes
  • Los límites de la transparencia: por ejemplo, en relación con las transacciones con partes vinculadas, la información que se facilita por la compañía no permite a los socios determinar si se realizó como una transacción entre partes independientes. Los estudios sobre China indican que una compañía que informa de muchas transacciones vinculadas sufre una reducción en la cotización pero “the penalty may be only loosely related to the degree of self-dealing”. Sin embargo, cuando una práctica ha de ser comunicada al público, a menudo, desaparece por la “vergüenza” (postdatar las opciones como forma de remunerar a los administradores).
  • El papel de los acreedores “fuertes” y a largo plazo que tienen incentivos y medios para impedir que los insiders se apoderen del flujo de caja o de los activos que tienen que destinarse a pagar su crédito.
  • Consejeros independientes: son más eficaces para controlar las transacciones con partes vinculadas que para limitar la remuneración de los ejecutivos
¿Se requiere la aprobación por la Junta para que una compañía venda a un insider un activo significativo pero no para que le compre a un insider un activo del mismo valor?
Otra curiosidad. Una diferencia notable entre Europa y los EE.UU es que en Europa son los accionistas los que deciden sobre los aumentos de capital mientras que en los EE.UU son los administradores. Sin embargo, en los EE.UU., las reglas de cotización en el NYSE
“require shareholder approval if the company issues common shares (or securities convertible into common shares) exceeding 1% of the previously outstanding common shares for issuances to directors and officers, and 5% for issuances at market value to substantial shareholders. For very large offerings, above 20% of the company‟s previously issued common shares, NYSE and NASDAQ rules require shareholder approval, with exceptions for public offerings for cash and “bona fide” private offers at market value. However, the rule does not cover preferred stock, even if the shares convey economic and voting rights similar to common stock.
También es mucho más rígido – y más protector, en consecuencia, de la minoría – el Derecho europeo respecto de las posibilidades del socio de control de expulsar a la minoría vía OPA. Además, la OPA obligatoria protege a los minoritarios frente a las operaciones de “venta del control” por el mayoritario.
Especialmente difíciles de controlar son las operaciones por las que el socio de control presta dinero a la compañía
A more important concern for a financially troubled firm involves a controller lending funds to the firm, and then using its creditor position to freeze out minority shareholders for little or no consideration. For example, the controller can swap its debt for a high percentage of the firm‟s post-swap shares (potentially 100%), thus diluting minority shareholders. These “loan to own” schemes sometimes take place in bankruptcy, sometimes in its shadow. Fairness of price can be very hard to determine
Recuérdese que, en la última reforma, en España se ha suprimido el derecho de suscripción preferente para los aumentos que no se hagan mediante aportaciones dinerarias. Una razón más para considerar que los aumentos mediante compensación de créditos son aumentos dinerarios
En el trabajo se analizan algunos casos norteamericanos que los autores califican como de tunneling

No son cajas pero…

En este estudio se demuestra que los políticos utilizan los bancos que controlan para saltarse los límites al gasto público y “saquear” a los bancos que controlan. El estudio no se refiere a las Cajas y a los gobiernos regionales, sino a los bancos propiedad de los ayuntamientos austríacos. La otra conclusión es que los políticos que más saquean son aquellos cuyo cargo es más frágil, es decir, que temen que van a perder las siguientes elecciones.
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Se publica la derogación de la regulación de la concesión de automóviles

· Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. PFF
Disposición final cuarta. Medidas sobre la distribución comercial.
1. Hasta la entrada en vigor de la Ley de contratos de distribución comercial, que será dictada conforme a lo previsto en la Disposición adicional undécima de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, la disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por la que se modifica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, no será aplicable y no producirá efectos jurídicos.
2. En el plazo de seis meses, el Gobierno aprobará y remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de contratos de distribución comercial.
3. Hasta la aprobación y entrada en vigor de la ley de contratos de distribución comercial, el Gobierno presentará a las principales asociaciones del sector de automoción un código de buenas prácticas, en el que se contemple la constitución de un comité de seguimiento y resolución de conflictos.

lunes, 11 de abril de 2011

Fascinante (The Economist)

Ants solve their own version using chemical signals called pheromones. When an ant finds food, she takes it back to the nest, leaving behind a pheromone trail that will attract others. The more ants that follow the trail, the stronger it becomes. The pheromones evaporate quickly, however, so once all the food has been collected, the trail soon goes cold. Moreover, this rapid evaporation means long trails are less attractive than short ones, all else being equal. Pheromones thus amplify the limited intelligence of the individual ants into something more powerful.
Y cómo su racionalización puede hacer más eficientes las redes de distribución reduciendo los trayectos
In 1992 Dr Dorigo and his group began developing Ant Colony Optimisation (ACO), an algorithm that looks for solutions to a problem by simulating a group of ants wandering over an area and laying down pheromones. ACO proved good at solving travelling-salesman-type problems. Since then it has grown into a whole family of algorithms, which have been applied to many practical questions. Its most successful application is in logistics. Migros, a Swiss supermarket chain, and Barilla, Italy’s leading pasta-maker, both manage their daily deliveries from central warehouse to local retailers using AntRoute. This is a piece of software developed by AntOptima, a spin-off from the Dalle Molle Institute for Artificial Intelligence in Lugano (IDSIA), one of Europe’s leading centres for swarm intelligence. Every morning, the software’s “ants” calculate the best routes and delivery sequences, depending on the quantity of cargo, its destinations, delivery windows and available lorries. According to Luca Gambardella, the director of both ISDIA and AntOptima, it takes 15 minutes to produce a delivery plan for 1,200 trucks, even though the plan changes almost every day.

Why the EU is such a bad regulator

Es posible que yo esté un poco paranoico y que tenga a la Unión Europea en peor estima de la que se merece. Pero creo que su papel como regulador en ámbitos tan diversos como el gobierno corporativo, el mercado de valores, el derecho de sociedades, los contratos entre empresas y particulares etc es, en conjunto, negativo. No estoy hablando de la calidad de la regulación técnica (p. ej., productos químicos o instalaciones eléctricas). Estoy hablando de los ámbitos relacionados con el “derecho del mercado”. A mi juicio, los Estados no necesitan a la Unión Europea para nada en esos ámbitos. Las razones
  • las instituciones europeas no aplican esas normas. Europa no tiene mercado de valores, ni tribunales que resuelvan conflictos entre accionistas o entre empresas y consumidores, ni nada de nada. De manera que no aprenden nada.
  • no hay enormes diferencias de “calidad” entre el Derecho nacional en esas materias de cada uno de los Estados miembro, de manera que se han agotado las ganancias derivadas de transferir mejores normas desde los países más desarrollados de Europa a los menos desarrollados (p. ej., en el Derecho de Sociedades entre Alemania y España). Sin embargo, algunas evoluciones de este tipo han sido desgraciadas (imperatividad de las normas sobre capital).
  • la calidad de las soluciones tenderá a ser muy baja, porque es necesario poner de acuerdo a muchos interesados (lo que conduce a soluciones de compromiso que, o bien reducen el nivel de armonización –véase lo ocurrido con la Directiva de OPAS- o salen camellos con tres jorobas – morosidad - ) y, lo que es peor,
  • las normas no son recomendaciones que los Estados pueden incorporar a sus derechos, sino que son imperativas para los Estados, no solo en sus líneas generales (¡eso era cuando las Directivas eran solo Directivas!) sino en cada detalle por muy insignificante que sea (v., por ejemplo, la cuestión prejudicial planteada y (mal) resuelta por el TJ en relación con una cuestión minúscula). Naturalmente, si el juez de turno se equivoca, se equivoca para siempre y para toda Europa. Y el TJ tiende a considerar que para casi cada problema hay un “concepto de Derecho europeo” que los Estados no pueden saltarse.
  • los errores no se corrigen. Se perpetúan por los enormes costes de modificación y porque nunca reciben indicaciones de que las soluciones sean malas (v., punto 1º)
  • cada regulación crea una burocracia europea que la defiende y cada grupo de interés encuentra en el Parlamento Europeo unos oídos dispuestos.
  • la comprobación de que un Estado cumple con las directivas se hace mecánicamente (¿incorporó el Estado la Directiva, esto es, promulgó una norma para hacerlo? ¡da igual que su Derecho ya cumpliese con los objetivos de la Directiva!)
Si las instituciones europeas fueran un foro donde los reguladores y legisladores nacionales se pusieran de acuerdo en las mejores prácticas – como “conferencias europeas” al estilo de las norteamericanas – sería otra cosa.
Los Estados deberían oponerse con más ímpetu a las iniciativas legislativas europeas. Que tengamos un Parlamento mastodóntico cuyos costes de funcionamiento no se justifican no debería llevarnos a incrementar la regulación.
En fin, si se quiere comprobar que no estoy paranoico, reto a cualquiera a revisar los desarrollos europeos en las materias enunciadas al principio de esta entrada. Hace mucho que dejamos de mirar a Europa a la búsqueda de soluciones pensadas y razonables a problemas nuevos. Por ejemplo, la última propuesta de Sociedad Privada Europea. Lean este clarito resumen de la situación de Siems y otros y verán de qué hablo. Y eso que los autores ven el proyecto con cierta simpatía y califican la Societas Europeae (la anónima) de “mixed success”. Maldita la falta que hace una mala ley de sociedades limitadas a la europea. Y pueden leer también (sáltense la primera mitad) este trabajo de Armour y Ringe en donde explican bien por qué, en el ámbito del Derecho del Mercado de Valores, la estrategia europea ha tenido más éxito:
The so-called ‘Lamfalussy’ procedure, which is based on older ‘comitology’ procedures within the EU,164 starts from the premise that directives will contain only framework rules, whereas technical details will be adopted by the Commission with the help of two expert committees. Arguably, this procedure allowed lawmakers to reach consensus more easily on basic issues, whereas details are left to technocrats, less subject to populist pressure. To their supporters, the Lamfalussy procedure allows for more efficient and better-quality lawmaking, bringing in expert knowledge and saving time; to their critics, the procedure suffers from a democratic deficit…Finally, we can understand EU capital market regulation being subject to international competition with the USA for investment

Que el cargo haya caducado no permite iniciar el plazo de prescripción de la responsabilidad del administrador

En la Sentencia TS 21 de marzo de 2011 puede leerse que, a efectos de aplicar el art. 949 C de c – cuatro años de prescripción de las acciones contra gerentes y administradores sociales a contar desde que abandonaron el cargo -
…. como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre , reiterada en la repetida 96/2011 de 15 de febrero : 1) No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocido por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso. 2) No puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo", ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital

Las familias gestionan mejor cuando gestionan la empresa que fundaron y no la que adquirieron

Este trabajo trata de explicar por qué no hay resultados concluyentes en el análisis de la calidad de la gestión de las empresas familiares comparadas con empresas cuyo accionista de control no es una familia. Y afirman que los beneficios que pueden derivarse para la gestión del hecho de que el accionista de control sea una familia no se generan en cualquier empresa controlada por una familia sino solo en el caso de empresas familiares controladas por la familia que fundó la empresa. O sea que las familias, cuando adquieren empresas, se comportan igual de mal o peor – como accionistas de control de la empresa adquirida – que cualquier otro accionista de control. El estudio se basa en las cuentas publicadas por empresas italianas cotizadas y controladas por familias.
Stewardship benefits accrue for several reasons, including that founding families often have their names on the business, may perceive their personal satisfaction and public reputation as being tied to the business, and may intend to pass on the business to future family generations… stewardship benefits accrue to those firms that are still controlled by members of the founding family, who are less likely to engage in practices that would result in reporting lower-quality earnings. This causes family ownership to have beneficial effects on accounting practices. In the absence of stewardship benefits, such as in the case of family firms who are controlled by non-founding families, severe agency conflicts arising due to concentrated ownership and control over the board of directors erode the beneficial effects of family ownership, resulting in poor accounting practices… we find that family firms exhibit a lower earnings quality than non-family firms after controlling for the use of devices that separate cash-flow rights and voting rights, size, profitability and other firm-level variables. However… founding-family firms exhibit a higher earnings quality than non-founding-family firms.
Y este otro, en la misma línea, indica que cuando el fundador abandona la compañía, su gobierno corporativo empeora señalando que, cuando el fundador está en el consejo de administración, el salario del consejero delegado está más ligado a los resultados; el salario es más bajo y tiene más posibilidades de ser destituido si los resultados de la compañía son malos
Y este otro, coincide en que “we are able to distinguish between founding families and other controlling families”,
Theories of family control can be classified into two broad explanations, which we refer to as “competitive advantage” and “private benefits of control.” Under the competitive advantage hypothesis, value is maximized for both family and nonfamily shareholders (Bertrand and Schoar, 2006). Under the private benefits of control hypothesis, value is maximized only for the family, who expropriates nonfamily investors… The distinction is particularly relevant for the central research question in this paper, since the reasons for acquiring control may differ from the reasons for retaining control, and the reasons for retaining control, or at least ownership, of companies may differ across founding and nonfounding families. For instance, because founding families are likely to experience considerable emotional attachment to their companies, their commitment to the company may be greater, and their investment horizons longer, than those of nonfounding families—two potential sources of competitive advantage. On the other hand, founding families may be more inclined to appoint their descendants as company CEOs, potentially a form of private benefits appropriation
…. A lower sensitivity of family control to positive shocks would be consistent with a tunneling (i.e., private benefits appropriation) explanation. Conversely, a lower sensitivity to negative shocks would be consistent with a competitive advantage explanation. As Friedman, Johnson, and Mitton (2003) argue, controlling shareholders, such as families, may use their private funds to “prop up” (i.e., provide temporary support) to financially troubled firms, thereby benefiting minority shareholders in those companies. Propping is thus the opposite of tunneling. In other words, families may not always act in their own interest but instead seek to maximize value for the firm as a whole. By doing so when there is an industry downturn, families can make their firms more resilient, thereby putting them in a stronger competitive position relative to nonfamily firms in the industry.
As a second test, we measure, for each industry, the premium or discount at which family firms trade relative to nonfamily firms in the industry, and estimate the average and median “family premium or discount” across all industries in our sample. The finding of an average premium would be consistent with a competitive advantage explanation, whereas a discount would be consistent with a private benefit of control explanation.
When founders and their families are in control, the competitive advantage explanation dominates. However, when nonfounding families and individual blockholders are in control, the private benefits explanation governs. In other words, while all types of controlling families and individuals seek to maximize value for themselves, only founding families are willing and able to maximize value for all shareholders.

¿España la próxima rescatada?

Eso dice el Financial Times hoy. Aunque no soy especialista, hay algunas razones por las que no debería ocurrir tal cosa.
La deuda española es, sobre todo, privada. Y los particulares se desendeudan mucho más rápidamente que el Estado. España puede vender el millón de casas que hay disponibles a extranjeros. Con o sin crisis, España sigue siendo un lugar muy agradable para la jubilación de millones de nordeuropeos a los que las cosas van mejor que a los españoles. No sé qué van a hacer los irlandeses ya que, para su desgracia, el tiempo no es tan agradable allí.
Los precios de las casas seguirán bajando. No bajan más deprisa porque los que tendrían más urgencia por vender – los bancos y cajas – no muestran tal urgencia.
Ahora, la mayor parte de la deuda inmobiliaria está en los bancos, simplemente, porque los promotores han dejado de pagar y están en quiebra. Pero el dinero no se ha esfumado. Lo peor, según dice todo el mundo, es el problema de los suelos. Pues bien, cientos de miles de españoles, dueños de terrenos rústicos, recibieron en los últimos 10-15 años cantidades indecentes de dinero de los promotores (financiados por los bancos y cajas) a cambio de sus terrenos. Ese dinero, repito, no se ha esfumado. Está en depósitos, en deuda pública…. Los mallorquines siguen siendo riquísimos y no es gracias a sus exportaciones de software o lavadoras.
Otra ventaja de España: no hay que dejar sin nada a los accionistas de las cajas, porque no tienen. O sea que si el resultado final de la reestructuración es que empezamos de cero con las cajas, los contribuyentes españoles no tendrán que poner – como los pobres irlandeses – ni un duro para salvar a los bancos. Y parece que muchas de las cajas “valen algo”.
Infraestructuras. España ha invertido incluso más de lo que debía en infraestructuras en las dos últimas décadas. Es la hora de aprovecharlas (o venderlas para que las aprovechen otros. Por ejemplo, todos los aeropuertos deficitarios).
Los ayuntamientos y las regiones pueden calmarse un poco al respecto y dedicarse a ser más eficientes en su gasto. Además de a buscar fuentes de ingresos alejadas del urbanismo. La gente quiere – según las encuestas – que hagan menos cosas. Gravar más la propiedad es razonable.
En este panorama, las reformas del último año no son nada significativas. Hay que reducir los costes de funcionar, incentivar el trabajo y reducir el déficit exterior.

“What the parties may do, the arbitrator as their mutual agent may do”

El arbitraje no se usa todo lo que sería deseable para minimizar los costes sociales de resolver las disputas (y de evitar que se generen nuevas disputas) entre particulares. Aunque no conozco estudios empíricos, entre las razones por las que la gente no usa más el arbitraje se encuentran la de la falta de imparcialidad de los árbitros, la necesidad de acudir, en todo caso, a un Juez para ejecutar forzosamente el laudo (lo que explica, por qué no se utiliza para reclamaciones de cantidad), lo elevado de sus costes y que no se ahorra tanto tiempo según las jurisdicciones y los casos.
Una razón añadida es la sensación de “jugárselo a una sola carta” dado lo estrechísimo del cauce de revisión judicial del laudo: el recurso de nulidad. Quizá es este temor el que lleva a las partes a elegir un tribunal arbitral en lugar de árbitro único (“por lo menos habrá alguien en el tribunal arbitral que oirá mis argumentos”). De ahí que aparezcan tribunales arbitrales de doble instancia en algunos países. Y de ahí que se haya propuesto (i) ampliar el cauce del recurso de nulidad – permitiendo recurrir los laudos por infracción “grosera” de la Ley y (ii) permitir a las partes regular en el pacto de arbitraje los términos de dicho recurso.
En este trabajo de Ginsburg se explica la tesis de Easterbrook – como Juez en el caso Watt – sobre cómo determinar si un laudo arbitral supone una infracción grosera de la Ley (manifest disregard of the Law) que Easterbrook concreta como incluyendo aquellos casos en los que el árbitro obliga a las partes a infringir la Ley. Easterbrook parte de considerar a los árbitros como agentes (apoderados) de las partes, de manera que todo lo que las partes podían hacer, han de poder hacerlo los árbitros. En el caso, la infracción grosera de la Ley era que el árbitro no había condenado en costas a la otra parte aunque la Ley aplicada así lo preveía
Easterbrook rests his opinion on agency theory. Arbitrators are agents of the parties, hired to resolve a dispute, and hence ought to be able to exercise powers delegated to them by their principals. So long as the principals have the ability to exercise a certain power, they can delegate the power by contract to an agent. As Easterbrook points out, if Watts and Tiffany had agreed to settle their differences without Tiffany paying Watts’ legal fees, the law could scarcely intervene. When the arbitrator‐agent issues a decision to the same effect, why should the law revisit that decision? As Easterbrook succinctly put it, “What the parties may do, the arbitrator as their mutual agent may do.
Ginsburg dice que los árbitros son algo más que agentes de las partes. Pero la tesis de Easterbrook se parece mucho a la continental del recurso de nulidad: el laudo se anula si, entre otras razones, es contrario al orden público.

domingo, 10 de abril de 2011

Citas

 
La idea de una conexión conceptual entre la propiedad y la libertad está presente como un tópico de uso habitual en el pensamiento jurídico centroeuropeo. La protección constitucional de la propiedad está —se dice, incluso «estrechamente»— vinculada con la defensa de una vertiente patrimonial del libre desarrollo de la personalidad, con la posibilidad de contar con un presupuesto patrimonial indispensable para configurar la vida personal libremente y de desplegar la libertad en los ámbitos de la actividad económica (trabajo y libertad de empresa). Resulta llamativo que esa conexión esté por completo ausente de más de 25 años de jurisprudencia constitucional española. En el orden de las ideas, quizás fuera esa falta de una conexión sólida entre la libertad y la propiedad en nuestra conciencia jurídica lo que terminó convirtiéndose en regla constitucional que excluía este derecho del recurso de amparo.
José Mª Rodríguez de Santiago

… democracy is the only institution capable of self reforming; autocracies are not and it is why, when they meet an obstacle, they usually break down… the theory that capitalism has survived as a dominant form of economic organisation only thanks to democracy rather than in spite of it, intuitively appears to be far more compelling If the outcome of the regime is a systematically unfair devolution of income, wealth and positions, à la longue, people will revolt
In the name of what supposed efficiency are people being obliged to give up their political rights or to show a lesser degree of solidarity than they wish to display?
The relationships between democracy and the market are thus more complementary than a conflicting. By preventing market-based exclusion, democracy increases the legitimacy of the economic system, and the market makes for a greater level of backing for democracy, by limiting political control over people’s lives. Accordingly, each of the principles governing the political and economic realms is limited and is also legitimised by the other.

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Es el Supremo con instagram. ¿A que parece tomada en los años sesenta?

El green paper de la Comisión sobre gobierno corporativo ¡por Dios que no hagan nada!

La Comisión Europea ha publicado su Green Paper The EU corporate governance framework.
Empieza llamando idiotas y vagos a los accionistas:
there is evidence that the majority of shareholders are passive and are often only focused on short-term profits.
y, típico de la burocracia de Bruselas, quiere convertirlos a la verdadera religión
It therefore seems useful to consider whether more shareholders can be encouraged to take an interest in sustainable returns and longer-term performance, and how to encourage them to be more active on corporate governance issues.
Y, también típico de Bruselas, añadamos más regulación a la existente (para no hacer menos atractiva para las compañías la salida a Bolsa, regulemos también las compañías que no cotizan):
So the question is whether any EU action is needed on corporate governance in unlisted companies.
Cuando todo el mundo sabe que las compañías que no cotizan, aunque sean muy grandes, son compañías en manos de pocos accionistas que se organizan contractualmente. Lactalis es una compañía muy grande pero no creo que tenga problemas de agencia elevados con su management. En cuanto a los problemas contractuales, el Derecho de Sociedades – nacional – y el Derecho Contractual deberían ser suficientes. ¿Dónde está la ventaja de una regulación europea? ¿Queremos equivocarnos imponiendo a todas las empresas europeas una misma y mala regulación? Todos los Estados están desarrollando iniciativas de este tipo y todos tienen incentivos para mejorar la calidad del gobierno de sus compañías (el Green Paper se parece extraordinariamente al Informe Conthe ¿qué pinta Europa?
Si son más eficientes las compañías que tienen un gobierno corporativo de un determinado tipo, los mercados obligarán a las empresas a adaptar el suyo, so pena de ver aumentados sus costes de capital.
Y luego está la ideología que nutre estos Green Papers. Por ejemplo, la cultura sobre el papel de los accionistas es claramente francesa y de la peor especie (recuerden que el legislador francés permite a las compañías dar doble voto a los accionistas antiguos, en una clara maniobra para dificultar las tomas de control de compañías francesas). Distingue entre accionistas a corto – malos – y accionistas a largo plazo – buenos -
Therefore, the Commission believes that it is primarily long-term investors who have an interest in engagement
Eso es una estupidez. Primero, no sé si queremos que los accionistas tengan mucho “engagement” con la compañía. Lo que deben hacer, si están a disgusto con la gestión es vender y dejar que haya luchas por el control. Segundo, no es el corto o largo plazo de la inversión lo que genera incentivos a los accionistas para preocuparse por la gestión de la compañía. Es el volumen de la inversión. Si tengo unas pocas acciones muy antiguas, mis incentivos para preocuparme son los mismos que si las acabo de comprar. En cuanto a los inversores institucionales, ya son mayorcitos. No parece que deban ser protegidos frente a los que gestionan sus activos.El Green Paper parece indicar un interés notable de la Comisión por regular a las empresas de inversión que gestionan las inversiones de fondos de pensiones u otros inversores institucionales.
La parte correspondiente a la protección de los accionistas minoritarios en particular nos lleva a la 5ª Directiva. A través de la regulación de los mercados de valores, la Unión Europea está volviendo a ser muy activa en el ámbito del Derecho de Sociedades. No sé si es una evolución de la que debamos alegrarnos. Sobre todo si el Parlamento Europeo mete la cuchara.

sábado, 9 de abril de 2011

El problema del “ruido” en la información pública de las empresas

El Financial Reporting Council ha publicado un folleto para llamar la atención sobre un problema conocido de los documentos contables que han de publicar las sociedades: que están llenos de información irrelevante y que buscar información concreta es, a menudo, como buscar una aguja en un pajar, Véase, por ejemplo, el modelo de Informe de Gobierno Corporativo que han de rellenar nuestras sociedades cotizadas. Y es que se reconoce que la culpa no es solo de los que preparan los documentos, sino de los que los regulan y exigen su emisión. Dice el FRC que
We have used the term ‘clutter’ as comprising two problem areas:• immaterial disclosures that inhibit the ability to identify and understand relevant information; and • explanatory information that remains unchanged from year to year.
Immaterial disclosures are remarkably common, for example detailed notes supporting line items that are small – often the case for share-based payments. However, reports also contain explanatory narrative information that is either wholly or largely unchanged from year to year. It is the changes that can often be illuminating but, without comparing the precise text, it is often diffi cult to identify them.
Y en relación con el informe de Gobierno Corporativo
Only ı8 of the 52 provisions of the UK Corporate Governance Code (the Code) require disclosure to demonstrate compliance.For the other 34 provisions, companies are only required to report when they do not comply, and explain why. Despite the ‘comply or explain’ philosophy at the heart of the Code, practice seems to be to explain everything.
Many companies tell us that they are responding to others’ demands. They feel under pressure to report against each provision of the Code because of proxy voting services and other analysts who compile checklist based score sheets to assess governance compliance. Our research has shown that often these additional disclosures take the form of simply repeating the wording of the relevant Code provisions each year. One effect is that they can detract attention from those parts of the governance section that are of most importance to investors, as well as adding to its length. In particular, it makes it much harder for readers to identify the more relevant company-specifi c information about governance issues and practice.

El socio, administrador y prestamista: deber de lealtad hacia la sociedad

Es una sentencia de Posner. Se trata de una acción social de responsabilidad interpuesta por el administrador concursal contra los consejeros que representaban a los inversores. Los inversores, que ostentaban acciones preferentes, financiaron posteriormente a la empresa mediante “créditos-puente”. Y las condiciones del segundo eran tan favorables al prestamista, que dejaban sin valor alguno a las acciones ordinarias. Posner hace una disquisición entre revelar la existencia de un conflicto de interés e infringir el deber de lealtad del administrador. Lo primero no excusa lo segundo. En una terminología más próxima a nosotros, diríamos que, para que una transacción vinculada sea válida, no basta solo con que los administradores conflictuados (por estar en los dos lados de la transacción, en el lado del prestatario – la sociedad de la que son consejeros – y en el lado del prestamista – los inversores - ) revelen la existencia de un conflicto. Con ello han cumplido con su deber de transparencia. Además, la transacción ha de haberse realizado como si fueran partes independientes (el prestamista y el prestatario) por lo que la voluntad de la sociedad respecto a aceptar los términos del préstamo debería haberse formado sin influencia alguna de los consejeros conflictuados. Por último, las condiciones han de ser equitativas. Y dice la sentencia:
 
It was after the dot-com bubble burst, and only a few months before Cadant was sold to the Arris Group for $55 million, that a similar company, River Delta, was sold for $300 million. Cadant couldn’t hold out for a comparable deal because of the terms of the bridge loans. If the plaintiff’s evidence is credited, Copeland, in cahoots with an employee of J.P. Morgan named Charles Walker (a defendant), used information gleaned from meetings of Cadant’s board to reveal to J.P. Morgan and through it to Venrock that Cadant would accept a smaller bridge loan, and for a shorter term, than Venrock and J.P. Morgan would have expected the board to insist on. Walker himself joined Cadant’s board soon after the first bridge loan was made, as did another J.P. Morgan employee (Stephan Oppenheimer), who is also a defendant. There is evidence that Copeland, Walker, and Oppenheimer conspired to ensure that Cadant would accept the second bridge loan, which added to the disadvantages to Cadant of the first loan by creating a generous liquidation preference; as mentioned earlier, in the event of a sale or liquidation of Cadant, Venrock and J.P. Morgan would be entitled to be paid twice the amount of their investment in the company, to the prejudice of the common shareholders Uncontaminated by disloyal directors, so far as appears, River Delta, in adverse economic conditions similar to those alleged to have beset Cadant, nevertheless was sold for more than five times what Cadant was sold for a few months later… The accusation is that the directors were disloyal. They persuaded the district judge that disclosure of a conflict of interest excuses a breach of fiduciary duty. It does not. It just excuses the conflict. To have a conflict and to be motivated by it to breach a duty of loyalty are two different things—the first a factor increasing the likelihood of a wrong, the second the wrong itself…. A director may tell his fellow directors that he has a conflict of interest but that he will not allow it to influence his actions as director; he will not tell them he plans to screw them. If having been informed of the conflict the disinterested directors decide to continue to trust and rely on the interested ones, it is because they think that despite the conflict of interest those directors will continue to serve the corporation loyally. Benihana of Tokyo, Inc. v. Benihana, Inc., 906 A.2d 114 (Del. 2006), a derivative suit much like this one, provides an illuminating contrast to this case. A director was interested but his interest was known to the board. Having settled that point, the court went on to consider whether he had breached his fiduciary duty to the corporation, and concluded that he had not. He “did not set the terms of the [challenged] deal; he did not deceive the board; and he did not dominate or control the other directors’ approval of the Transaction. In short, the record does not support the claim that [he] breached his duty of loyalty.”

Y concluye que las empresas financieras Venrock y J.P. Morgan eran responsables de lo hecho por sus empleados como consejeros de Cadant como cooperadores necesarios.

viernes, 8 de abril de 2011

Good faith and fiduciary duty

Mariana Pargendler posted in 2008 in SSRN a paper on good faith and fiduciary duties. She discusses the issue in the context of american law although the discussion is much older – and maybe deeper – in continental Europe. Germans authors have written extensively on the subject.
I distinguish good faith and fiduciary duties by showing that good faith provides a framework for tailored gap-filling by enabling courts to provide the term most suitable to the agreement in question, while fiduciary duties are untailored defaults that provide the regime that most parties in a fiduciary category would have wanted. This claim has not yet been advanced in the literature on good faith and fiduciary duties… While a tailored provision aims to supply precisely the terms the parties would have contracted for, an untailored provision supplies the parties with a “single, off-the-rack standard that in some sense represents what the majority of contracting parties would want.”13 Here I argue that good faith and fiduciary duties are tailored and untailored standards, respectively.1
It sounds like the distinction, usual in Germany, between ergänzende Vertragsauslegung and Vertragsergänzung (How generous german professors are can be seen when you make a search in Google for both legal terms and then you compare the results with a search of fiduciary duties and good faith in contract interpretation). She cites Easterbrook/Fischel
“When transactions costs reach a particularly high level, some persons start calling some contractual relations ‘fiduciary… In this context, incomplete contract situations characterized by unusually high costs of specification and monitoring may give rise to fiduciary duties. On the contrary, good faith is the canon of interpretation for ordinary contracts…
But she finds that this explanation, being basically correct,
it does not specify what distinguishes good faith and fiduciary duties as gap-filling methods
Yes it does. A fiduciary duty assumes a relationship with an unspecified number of occasions where the agent has to exert discretion and the contract (the agent's contract with the principal) does not provide for guidance but in a very general way (“maximize the value of the company”; “maximize the welfare of the child… “the interest of the company above all”). As Easterbrook and Fischel also say and Pargendler quotes
“when one party hires the other’s knowledge and expertise, there is not much they can write down.”
Good faith as a gap-filling tool refers to an specific obligation in the framework of a contract. The promisor has to fulfill the contract and has to do all that is necessary to satisfy the contractual interest of the promisee within its promise even if it is not precisely foreseen in the contract. Good faith, as in art. 1258 spanish Civil code is an order to fill a gap in a coherent way with the whole contract. As Pangendler says
“Good faith is thus no more than a residual method of gap-filling, one that fill gaps based on hints provided by the contract’s express terms
And of course, nothing to do with good faith in a subjective sense as opposed to acting on purpose to harm someone or as meaning a mistaken understanding or false knowledge and, also, different to the duty to perform a contract in good faith (art. 57 Code of Commerce, for example).

La canción del viernes: Lucky you THE NATIONAL

jueves, 7 de abril de 2011

El bachillerato de excelencia o el mundo al revés

La presidenta de la Comunidad de Madrid ha lanzado una propuesta de seleccionar algunos institutos de bachillerato que impartirían cursos para alumnos brillantes (de ESO), es decir, cursos en los que todos los alumnos tendrían una media de 8 o superior en ESO. Parece que sería un solo centro en Madrid. Como suele suceder, la izquierda ya se ha mostrado en contra.
El debate, como casi siempre en España, es cutre. La izquierda lo critica con un adjetivo que se limita a describir (“segregador”). La derecha lo defiende con otro adjetivo que se limita a describir (“excelente”).
Las Universidades públicas no pueden seleccionar a sus alumnos. Ni por precio, ni por notas (si hay plazas, tenemos que admitir a todos los que aprueben la selectividad). La Comunidad de Madrid adoptó la sabia decisión de no dar preferencia a los alumnos madrileños en el acceso a las Universidades madrileñas. Gracias a eso, siguen viniendo a Madrid algunos de los mejores estudiantes de bachillerato de España.
Algunas universidades han seguido una vía indirecta para asegurarse de que tendrán, por lo menos, algunos alumnos de entre los más brillantes. En la UAM llevamos ya una década ofreciendo la posibilidad de cursar dos grados a la vez: Derecho y Empresariales o Derecho y Ciencia Política. El resultado – creo – ha sido excelente para los profesores que se creen excelentes y están en una posición en el escalafón que les permite elegir a qué grupo darán clase. Cuando regresé de La Rioja a la UAM, impartí clases en el grupo de Derecho. En el curso siguiente – pude elegir – y escogí impartir clases en el grupo de la doble de Derecho y Empresariales. Desde entonces, he seguido dando ese grupo y estoy encantado. Los alumnos son, en media, mucho mejores que los que estudian sólo Derecho. No solo son más inteligentes sino que están más motivados y se esfuerzan más con lo que, para profesores inquietos como yo, dar clase es mucho más satisfactorio.
Es verdad. Hemos segregado a los que tienen peor nota en selectividad porque para acceder a la doble hay nota mínima mientras que no la hay para estudiar Derecho en la UAM. ¿Han resultado perjudicados los alumnos que solo estudian Derecho? No lo sé, aunque lo dudo. Sé que los que estudian la doble han salido beneficiados porque sus compañeros son, en media, más despabilados y más inquietos/motivados y, por tanto, aprenden más que si hubieran estado diluidos en un grupo con un nivel medio más bajo y con menos inquietudes intelectuales o motivación.
Si esos resultados se confirman, aquellos alumnos de bachillerato “condenados” a estudiar solo Derecho, conocedores de que aprenderán menos, tendrán incentivos para estudiar más durante el bachillerato, sacar mejores notas y poder acceder a la doble. En el extremo, la UAM acabará por suprimir los grupos de “solo” Derecho si cubre su oferta con alumnos de las dobles. Eso es lo que ha hecho, por ejemplo, el ICADE que fue el pionero en esto de las dobles. Los que saquen peores notas en el bachillerato se tendrán que apuntar en otras universidades que no pueden permitirse el lujo de seleccionar a sus estudiantes.
Creo que se adivina ya por qué la propuesta de la Sra. Aguirre supone ver el mundo al revés. Es una perspectiva estática en lugar de dinámica (no se pregunta por los efectos de la medida sobre los incentivos de los alumnos para estudiar más y de los profesores para dar mejores clases) y es una perspectiva monopolística (a un centro se le da el privilegio de impartir clase a alumnos listos).
En lugar de crear un centro al que vayan los alumnos de más de 8 en la ESO, lo que tiene que hacer la Comunidad de Madrid es dar libertad a los institutos y colegios privados para seleccionar a sus alumnos en función de las notas. Es decir, todos los centros deben poder ofrecer un bachillerato excelente. Basta con que publiquen que solo admitirán alumnos que tengan un 8 de media en ESO. De esa manera, los estudiantes de ESO serán los que decidan qué centros se convertirán en centros de excelencia con su elección de uno u otro. Si un colegio o instituto abre un curso para alumnos brillantes y los alumnos brillantes deciden que ese colegio o instituto es una birria, no solicitarán plaza y el colegio o instituto no podrá impartir un bachillerato de excelencia. Falta de demanda. Si otro realiza una oferta atractiva para esos alumnos brillantes, sus aulas se llenarán y podrá incrementar incluso el grado de selección. Y, en el largo plazo, no tendrá sitio para alumnos mediocres que tendrán que ir a otros centros. Los alumnos con notas más bajas sabrán que si no se esfuerzan, no podrán ir a un buen centro de bachillerato, por lo que sus incentivos se modifican.
En otros términos: lo que tiene que hacer la Sra. Aguirre es generar competencia entre los centros por atraer a los alumnos brillantes y entre los alumnos por acudir a los centros mejores. No dar un monopolio a un centro para acoger a los alumnos brillantes. Si los números son suficientemente grandes, a largo plazo, tendremos muchos más alumnos de bachillerato mejor preparados.
El error de la Sra. Aguirre está en que cree que es necesario algo más que lo anterior para que un centro de bachillerato pueda dar un bachiller excelente. Y quiere empezar con una prueba piloto para extenderlo después a otros centros. Eso está bien cuando hacen falta medios adicionales y profesores de más calidad y dedicación para que el proyecto tenga éxito (como con lo del inglés). Pero no es verdad en relación con la promoción de la excelencia en la educación (¿cuántos informes PISA necesitaremos para demostrar que no es el gasto lo que determina la calidad?). Lo dijo Stigler hace mucho tiempo refiriéndose a la Universidad de Chicago. ¡Son los estudiantes, imbécil, los que hacen que una Universidad sea buena!. Los alumnos de su época eran tan buenos (hasta tres premios nobel en la misma clase) que daba igual quién estuviera en la tarima. Pero lo más probable, es que, como ha ocurrido en la UAM (en Derecho), los mejores profesores prefieran dar clase a esos alumnos brillantes (autoselección) de forma que será el mercado y no la consejería de educación la que reúna en una misma clase a los alumnos más brillantes que se espolearán recíprocamente para aprovechar mejor el tiempo.
 
PS. 13 de abril: Antonio Cabrales – siempre ponderado – ha publicado un post en Nada es gratis sobre este asunto llamando a la calma y a evaluar un programa piloto antes de generalizarlo. En esa medida, discrepamos. Pero hace referencia a un estudio que parece indicar que los alumnos no seleccionados no tienen por qué estar peor si se agrupan los estudiantes por su capacidad y motivación: el ritmo de aprendizaje puede resultar más preciso al ser el grupo más homogéneo, de manera que la medida puede no perjudicar a estos alumnos si dicha ventaja supera el coste de no tener al lado alumnos más aplicados.
 

Dados los anteriores problemas con las bases de datos, un reciente estudio de Duflo, Dupas y Kremer resulta muy útil. Estos autores comparan 61 colegios keniatas donde los estudiantes fueron asignados aleatoriamente a un aula de primer curso con otros 60 colegios donde los alumnos fueron agrupados en función de su rendimiento inicial. La calificación de los estudiantes de colegios con alumnado agrupado fue 0,14 desviaciones típicas superior (tras 18 meses) a la de los niños en colegios sin alumnado agrupado, y el efecto se mantuvo tras la finalización del programa. Lo más interesante es destacar que los alumnos de todos los niveles de capacidad se beneficiaron del agrupamiento por capacidades. Dado que el mismo estudio (como muchos otros) también revela que el efecto directo de tener compañeros más capaces es positivo, parece claro el agrupamiento tiene dos efectos. Por un lado la separación priva a los alumnos menos avanzados del contacto beneficioso con los mejores. Pero por otro lado permite a los profesores modular mejor el ritmo de la clase de cuando ésta es más homogénea. En algunos, casos, como el de estas escuelas de Kenya, el efecto de la mejor adaptación es mayor que el de tener compañeros de clase brillantes.

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