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sábado, 28 de mayo de 2011

La diferencia entre los jóvenes españoles e italianos según The Economist


In both countries young people are victims of a labour system that produces cosseted insiders, who enjoy permanent employment, and bereft outsiders who, if they work at all, qualify only for an infinite series of short-term contracts. In Spain, at least some of the demonstrators seem to have understood that this system is sustained partly by the left and the trade unions; not so in Italy, where liberal economic ideas go almost unvoiced outside business schools. Until they are heard more widely, young Italians will continue to divide between those (mostly graduates) who flee to countries like Britain and America, and those who stay on in the hope of becoming pampered insiders themselves.
United in apathy. Why young Italians stay at home
Si los jóvenes españoles brillantes empiezan a hacer lo que los italianos brillantes (emigrar), nos esperan décadas de estancamiento. Pero en Italia, las pequeñas empresas están sometidas a un régimen laboral mucho más liviano que las grandes. En España, ni eso.

Alabanza de Zapatero

Zapatero ha sido el peor presidente del Gobierno de la Historia reciente de España. A su limitada capacidad intelectual y escasas cualidades como hombre de Estado se ha unido la pésima selección de sus colaboradores. Nunca la política española ha estado poblada de tanta gente mediocre como en la última década. Los números dos, tres, cuatro… del PSOE – y, en menor medida, del PP – son gente muy mediocre. Lo que se ha traducido en un debate público igualmente mediocre y en la ausencia casi total de proyectos de política económica, social y territorial que hubieran permitido a España consolidar su crecimiento y posición entre los países más desarrollados del mundo. Zapatero ha tenido pequeños aciertos y ha cometido grandes errores.
¿Y dónde está la alabanza? En el mismo lugar que la crítica. La falta de sustancia de Zapatero y su entorno les hace humildes y dispuestos a reconocer sus errores. Se ha dicho que esto, – la capacidad para rectificar – es una de las grandes ventajas competitivas de la sociedad norteamericana. Los yankies cometen los errores más gordos pero rectifican rápidamente. No tienen miedo a experimentar porque todo es reversible y, ya se sabe, el que no se arriesga no cruza la mar.
Lo ocurrido en el último año en España demuestra que nuestra clase política es, quizá, la más mediocre de Europa pero no es la más corrupta ni la más ineficiente (ese “honor” corresponde a la italiana – Sartori dixit -). Y, seguramente, es la más humilde. Las rectificaciones del último año salvarán, en alguna medida, la memoria que conservemos de Zapatero. Primero se cayó del burro del gasto público insostenible; luego del burro de la España plural; luego de la idea de que hay que proteger a los más protegidos. Ahora se está cayendo del burro de los “jóvenes nacionalistas”, o sea, de la idea de que cualquiera puede ser Ministro o, incluso, presidente del Gobierno. Su generación de políticos mediocres pero humildes abandonará la escena como lo que son.
Ahora solo falta que recuperemos el brío reformista de los ochenta y, en menor medida, de los noventa: reducir el Estado a un tamaño que nos podamos permitir con los ingresos normales que genera la economía española. No con las herencias del tío de América. Y, sobre todo, cumplir con aquella frase del discurso del rey en su proclamación y que aparecía en los billetes de 5000 pesetas: “que nadie espere una ventaja o un privilegio”. Acabemos con los capturadores de rentas.

La contratación financiera: ¿adiós a la libertad contractual?

La discusión más viva sobre el régimen jurídico de las condiciones generales de los contratos o cláusulas abusivas se centra en los límites al control del contenido. En decidir si merece la pena dejar un espacio libre de control judicial o administrativo en la contratación entre empresarios y consumidores.
Hasta ahora se ha pensado que sí merece la pena. Que el respeto a la libertad contractual por parte del Estado exige que los jueces no puedan modificar con carácter general los pactos entre particulares más allá de ámbitos específicos: contratos usurarios y, en general, contrarios a la moral o el orden público, contratos en perjuicio de terceros (cárteles) y cláusulas introducidas en el contrato por una de las partes faltando a sus deberes de lealtad hacia la otra (condiciones generales abusivas).
¿Por qué no generalizar el control y anular todas las cláusulas contractuales que sean desequilibradas o perjudiquen a los consumidores? Por dos buenas razones que, en realidad, son una sola.
La primera es que es muy probable que un Juez de lo Mercantil o la Agencia Catalana del Consumo se equivoque muchas veces respecto a lo que sea “perjudicial” para el consumidor. Más generalmente, las cláusulas aparentemente perjudiciales pueden formar parte de un equilibrio económico contractual que, visto en conjunto, sea el preferido por un grupo de consumidores por lo que ese grupo de consumidores se vería perjudicado por la prohibición de la cláusula.
La segunda es que se perdería parte del valor social más importante de la libertad contractual: los particulares verían reducidos sus incentivos para idear nuevas formas de realizar los intercambios y las ganancias sociales correspondientes se perderían.
Por ejemplo, en un préstamo de larga duración, fijar el interés como variable beneficia a ambas partes en cuanto resulta más “justo” que un interés fijo. El prestamista puede contar con que el interés pactado es suficiente para cubrir sus costes de refinanciar el crédito (de obtener los fondos para prestarlos al consumidor) y el prestatario consumidor no pagará intereses superiores a los del mercado en ningún momento de la vida del contrato.
Pero como no hay comidas gratis, el consumidor puede preferir pagar un interés algo más elevado que el de mercado a cambio de protección frente a una situación de tipos de interés elevados. Porque así evita un escenario desastroso: que los intereses a pagar sean tan elevados que, dados sus ingresos, no tenga más remedio que incumplir el contrato y declararse insolvente.
En lugar de pagar un interés más elevado – en forma de un préstamo a interés fijo – el consumidor puede contratar un seguro o un derivado financiero (sustituir el tipo de interés variable por un interés fijo más elevado durante un período de tiempo) o puede obtener un mejor precio (un tipo de interés más cercano al que se cobra a los mejores prestatarios) a cambio de no aprovecharse de las bajadas de los tipos de interés en el mercado por debajo de una determinada cifra. Qué opción es preferible depende del coste de cada mecanismo.
Estos ejemplos ponen de manifiesto los dos problemas que hemos apuntado plantea el control del contenido de los contratos: ¿puede decirse que cualquiera de esos mecanismos es “perjudicial” para los consumidores? ¿quién debe seleccionar cuál de esos mecanismos se utiliza más en el mercado?
La discusión debe plantearse en términos de utilidad social de las innovaciones contractuales. Es decir, lo que procede es examinar cada uno de los mecanismos contractuales para comprobar que son valiosos socialmente. Hay muchas innovaciones inútiles. Sucede que, como los mercados de productos de consumo ordinario funcionan muy bien, las innovaciones inútiles desaparecen al poco tiempo y, en el peor de los casos, son modas pasajeras. Estas innovaciones inútiles se aprovechan de alguna externalidad, esto es, de que parte de los costes de su producción se desplazan sobre la comunidad o sobre terceros.
Con productos más complejos como los financieros o los que son objeto de contratos de larga duración en general, los mercados no funcionan tan bien e innovaciones contractuales dañinas pueden permanecer en el mercado por tiempos largos. Recuérdese la frase de Volcker acerca de que la última innovación financiera útil había sido el cajero automático. Son dañinas porque no generan un aumento de la tarta contractual sino que, simplemente, la redistribuyen entre las partes. Y pueden entrar y extenderse en el mercado aprovechando, precisamente, el fallo en su funcionamiento.
Los fallos de mercado que permiten que esto ocurra son, normalmente, asimetrías informativas severas (los que ofrecen el producto saben mucho más de él – de su carácter meramente redistributivo – que los que lo adquieren y éstos no pueden apreciar el coste real del producto fácilmente) en un entorno en el que los oferentes tienen grandes incentivos para coludir tácitamente.
Nuevamente, con productos de consumo ordinario, estas asimetrías informativas desaparecen rápidamente porque hay terceros interesados en hacerlas desaparecer: los competidores de los que están ofreciendo el producto “malo”. Sin embargo, si estos competidores no existen, los que están ofreciendo el producto “malo” no se verán obligados a retirarlo y se preocuparán muy mucho de que las malas cualidades del producto permanezcan ocultas. Por el contrario, tienen incentivos para invertir en extender la comercialización del producto “malo” dado que aumenta sus beneficios.  Cuanto más complejo sea el producto, más tiempo y más fácilmente permanecerán en el mercado.
El mercado puede no expulsar rápidamente estos productos por varias razones. Una, es que haya barreras de entrada y no aparezca un nuevo producto con las ventajas del preexistente y sin esos efectos distributivos. Dos, que los que los ofrecen puedan segmentar el mercado y aprovecharse del segmento de consumidores con mayores costes de información o mayores costes para cambiar (“los pobres pagan más”).
En relación con los productos financieros, es probable que una intervención administrativa previa a su lanzamiento al mercado cuando se vaya a distribuir entre consumidores finales sea deseable. Por tres razones.
Porque es menos probable que haya ganancias sociales de la innovación, al menos en la misma medida que la innovación en el sector de los productos y servicios.
Porque es probable que la asimetría informativa sea muy elevada dada la muy escasa cultura financiera de la gente como se demuestra en todos los estudios al respecto y la especial influencia de los oferentes en la decisión de compra de estos productos por parte de los consumidores.
Y porque si el producto es dañino – redistributivo – los que lo ofrecen tendrán incentivos para invertir especialmente en la comercialización de los mismos en comparación con otros elevando los costes de los consumidores para comprender el verdadero valor del producto.
Una medida menos costosa que la intervención administrativa previa puede ser la que ha adoptado la CNMV en relación con las ofertas públicas de suscripción o venta de acciones de los bancos de las Cajas: que una parte sustancial del producto sea adquirido por compradores expertos que protejan a los inversores individuales.
Estas medidas funcionan si se garantiza, por un lado, que los inversores individuales recibirán el mismo trato que los compradores expertos (que no hay side payments a éstos) y, por otro, si se garantiza que el producto cubre una necesidad que tienen por igual unos y otros: invertir ahorros.
El primer problema se plantea de forma patente en los fondos de inversión: los inversores “sofisticados” pagan menos comisiones que los consumidores. Como reflejamos en una entrada anterior, las empresas que gestionan fondos de inversión han obtenido beneficios supracompetitivos durante décadas sin que la competencia los haya eliminado.
El segundo es más sutil.  Un inversor sofisticado está expuesto a riesgos frente a los que querrá asegurarse a los que no lo está un ahorrador particular. Por ejemplo, un empresario europeo que vende sus productos en EE.UU está interesado en asegurarse frente al riesgo de que el euro se revalúe en relación con el dólar e incluso frente a una dispersión entre los tipos de interés del euro y del dólar según su endeudamiento. Pero el español que se compra una casa en España y cobra un sueldo en euros no tiene ninguna razón sensata para pedir un préstamo hipotecario en yenes. Decimos una razón sensata porque no consideramos que sea sensato irse al casino y jugarse el sueldo de los próximos diez años al rojo o al negro. Muchos de los productos financieros ofrecidos en los últimos tiempos inducen a los consumidores a especular y a asumir riesgos frente a los que no pueden protegerse. Por ejemplo, todos los llamados “depósitos estructurados” y, en muchas configuraciones, las obligaciones convertibles forzosamente en acciones.
Los consumidores deben especular en los casinos y en el hipódromo (con moderación), no cuando invierten sus ahorros o cuando se endeudan para adquirir bienes esenciales.
En definitiva, los productos financieros son productos peligrosos aunque por razones distintas a los que lo son los fuegos artificiales o las máquinas cortacésped. Y está justificado que vigilemos quién los pone en el mercado, a quién se venden y qué información se facilita respecto de los mismos. Pero mientras sabemos fácilmente cuál es la utilidad de un cohete o de una máquina cortacésped, a menudo, ni siquiera los que lo venden saben para qué sirve un producto financiero.

Responsabilidad de la Administración e incentivos

¿Debe responder el Estado por los daños causados en accidentes debidos, por ejemplo, al mal estado de las carreteras? Dari-Mattiacci, Garoupa y Gómez-Pomar dicen que imponer responsabilidad a los empleados públicos no mejora las cosas y que la responsabilidad del Estado puede empeorarlas por lo que una regla que haga soportar los daños a la víctima de los accidentes, aunque exista negligencia pública si el particular también actuó negligentemente puede ser la regla más eficiente
Imposing liability on the state may not simply fail to improve incentives; it may even dilute them. If the aim is the reduction of accidents, the traditional skeptic would go so far as to say that state liability will, in the worst case, leave the number of accidents unvaried. We argue instead that accidents may increase because, while failing to improve the incentives of the state officials and employees, state liability may well weaken the incentives of private parties, who can now rely on state compensation of their losses, State liability ends up functioning as a taxpayer-funded accident insurance, which will obviously create a substantial moral hazard problem on the part of those who can benefit from this implicit coverage. We show that a contributory negligence defense better counters these problems than other liability arrangements
The reality of legal systems shows that personal liability of the individual public employee is a rare occurrence, except for the most egregious cases of personal misconduct individually ascertainable… Immunities in state liability … protect the public budget from public officials who lack incentives to avoid misconduct and damages awards… in terms of compensation to injured parties and legal costs, is paid by taxpayers, not by the injurers
Contributory negligence makes the victim bear the full accident loss unless the victim takes the due level of care. Such level of care is the most convenient choice for the victim as it minimizes the accident loss given the actual behavior of the state, and hence minimizes the victim’s liability costs.

jueves, 26 de mayo de 2011

¿Es el mercado de la inversión colectiva un mercado competitivo?

En este trabajo de S. L. Brown se analiza empíricamente la cuestión. El origen se encuentra en que parece que, en los EE.UU los precios que se cobran por la gestión de fondos de inversión son supracompetitivos (comisiones de gestión).
Research by Freeman and Brown indicates that investment advisors charge their mutual fund clients roughly double the fees charged to institutional clients, where arm‟s length bargaining prevails and with no conflict of interest
This overcharging translates to approximately a quarter of a percent (25 basis points) per year. While the overcharging seems to be a small percentage it yields about $27.5 billion in excess fees per year based on the $11 trillion in mutual fund assets at the end of 2009. Even small percentage amounts can (and do) have a significant impact on retirement income when compounded over a lifetime.
¿Por qué no funciona el mercado? La explicación más probable es que la proporción de inversores/ahorradores sensibles al precio no es suficiente para proteger a los “insensibles” (como los jubilados que comparan los precios entre distintas tiendas protegen a todos los consumidores en el mercado de las patatas o el aceite)
The issue is not whether price sensitive rational investors exist; they certainly do. The issue is whether they exist in sufficient quantities to overcome the switching costs and inertia of the balance of misinformed and unsophisticated investors
El caso es Jones v. Harris en el que un inversor demandó a la gestora del fondo de inversión porque cargaba comisiones a los partícipes en el fondo superiores a las que cargaba a inversores institucionales. La demanda fue desestimada porque el tribunal de primera instancia comparó las comisiones, no con las que se cargaban a inversores institucionales, sino con las que cargaban otros fondos semejantes. En apelación (morbo: era el 7º Circuito y el ponente de la sentencia fue Easterbrook y Posner hizo un voto particular). Easterbrook dijo que lo que había hecho el Juez de 1ª Instancia estaba bien y Posner dijo que la revisión judicial de la cuantía de las comisiones estaba justificada si había indicios de que el mercado podía no funcionar correctamente. Y se refería al caso de la remuneración de los ejecutivos de compañías cotizadas
The panel bases its (decision)… mainly on an economic analysis that is ripe for reexamination on the basis of growing indications that executive compensation in large publicly traded firms often is excessive because of the feeble incentives of boards of directors to police compensation
Y el Tribunal Supremo se alineó con Posner (y mantuvo la vigencia de la doctrina sentada en el caso Gartenberg).
En términos de dogmática jurídica, si el mercado funciona (más o menos) bien, la suscripción de fondos de inversión debe verse como una compraventa donde el vendedor no tiene deberes específicos de lealtad en relación con el comprador (caveat emptor).
Si el mercado no funciona (más o menos) bien, entonces hay que calificar la suscripción de fondos de inversión como un contrato de mandato donde el gestor del fondo y el banco que lo comercialice tiene deberes de lealtad hacia los inversores. (Para la discusión acerca del contenido de ese deber de lealtad – mínimo según Easterbrook y más intenso según Posner –, Ribstein en este artículo,  llama la atención respecto a que el problema está en el “gobierno corporativo” de los fondos de inversión – los propietarios no tienen voz ni voto, solo tienen “exit” o salida: el problema está en el diseño del gobierno de los fondos y sociedades de inversión colectiva
A basic problem with regulation of mutual funds under the Investment Company Act is Congress’s assumption that mutual funds should be governed like corporations. This assumption is faulty because mutual funds lack the critical corporate feature of ‘‘capital lock-in,’’ or rules that protect managers’ control of the cash from investors’ reach.
What I have called ‘‘uncorporate’’ business forms—including general or limited partnership and limited liability companies—provide for a lower level of ‘‘capital lock-in’’ by promising to repurchase investors’ shares, dissolve under certain circumstances or at a particular time, or regularly distribute cash to investors. These devices apply the discipline of the capital markets by effectively forcing managers to induce current owners to keep their cash in the firm, or to continually raise cash from outside investors. Unlike corporate shareholders, who are generally limited to selling their shares for a value that reflects the buyer’s continued exposure to the firm’s current management, uncorporate owners have some ability to free their cash from managers’ control. A corporate shareholder, by contrast, can accomplish this only by taking control of the company in which he owns shares and replacing its managers… mutual fund investors …have the ultimate power to discipline managers by simply removing capital from managers they do not like whenever they want.The protection provided by the right of exit accordingly eliminates the need not only for fiduciary duties but also for the board itself
Continúa Ribstein que si hubiera competencia en el mercado de la regulación de los fondos – como hay en los EE.UU en relación con el Derecho de sociedades – aparecerían estructuras para los fondos y sociedades de inversión más protectoras de los inversores frente a los gestores. Pero Ribstein parece alinearse con Easterbrook.
El resto del trabajo de Brown es un análisis empírico respecto de si las comisiones de gestión que cobran los gestores de los fondos son competitivas. Y la conclusión es que no lo son. La “prueba” es que las empresas que se dedican a gestionar esos fondos obtienen beneficios supracompetitivos y la Microeconomía nos dice que si un mercado es competitivo, las empresas que en ellas participan no obtienen tales beneficios. Lo bueno – en el caso de los EE.UU – es que muchas de las compañías que gestionan fondos cotizan en Bolsa, de manera que, a través de su cotización, podemos averiguar qué nivel de beneficios generan.
An investment of $100 in the S&P 500 would have grown to about $1200 over the period and the same investment in the index of publicly traded investment advisory firms would have grown to in excess of $21,000. This fact indicates economic profits on the part of these firms and conclusively demonstrates that such firms are not operating in a competitive environment.

Prescripción de las acciones de daños por cártel

En una Resolución de 25 de mayo de 2011, el Competition Appeal Tribunal (CAT) ha fijado como dies a quo para el cómputo del plazo de dos años de prescripción de las acciones de daños derivados de un cártel la fecha de la decisión de la Comisión Europea que sancionó a los cartelistas debido a que el demandado – el cartelista que, además, solicitó clemencia – no recurrió la Decisión de la Comisión. El hecho de que otros cartelistas la recurrieran ante el Tribunal General no justifica retrasar la fecha de inicio de la prescripción en lo que al primero se refiere.
La resolución del CAT comienza con una descripción del peculiar sistema británico que distingue entre acciones emprendidas sobre la base de una Decisión de las autoridades de competencia – follow on claims – y acciones de daños emprendidas con carácter independiente de la preexistencia de un expediente sancionador. La primera se interpone ante el CAT, la segunda ante los tribunales civiles. En la primera, la carga de la prueba de los hechos desaparece para el demandante que puede basarse en la resolución administrativa que hubiera sancionado la conducta.
En relación con el plazo de dos años y el día de inicio de dicho cómputo, el CAT sostiene que la fecha relevante es la de la “decisión” administrativa que afecta al demandado. Por tanto, si el demandado – Morgan Crucible en el caso – no recurrió la Decisión de la Comisión Europea que sancionó el cartel, el plazo de prescripción de dos años comenzó a correr desde que ésta se dictó, aunque, en relación con otros demandados que sí recurrieron la Decisión ante el Tribunal General el plazo pudiera comenzar más adelante.
El CAT funda su resolución en que las Decisiones de la Comisión Europea tienen como destinatarios empresas o ciudadanos individualmente considerados. Por tanto, una Decisión que declara la existencia de un cártel (decisión en sentido amplio) multa a varias empresas por participar en un cártel contiene tantas decisiones como destinatarios (decisión en sentido estricto).
Central to the Court of Appeal’s decision was the distinction between a decision relating to infringement and a decision relating to the imposition of a penalty. Such a distinction can only be drawn if the term is used in its narrow sense... it is our clear conclusion that “decision” must mean that specific part of the dispositif that makes a decision as regards a particular addressee.

miércoles, 25 de mayo de 2011

Tano Santos sobre la situación española

La realidad económica de nuestro país es la que es: El país esta fuertemente endeudado y ahora tiene que vivir un fuerte proceso de desapalancamiento (y para ver lo “divertidos” que son estos procesos solo hay que pensar en Japón). Para decirlo de una forma directa: El país se ha traído mucho consumo e inversión del futuro al presente y por tanto el futuro solo puede ser uno de menor consumo e inversión. Esto no es economía: Es aritmética presupuestaria; no tiene nada que ver con ser de derechas o de izquierdas, catalán o andaluz, banquero o jornalero. Lo que aliviaría en algo nuestra situación, que es el crecimiento, no parece por ahora factible: La estructura del mercado laboral, inmobiliario, administrativo es rígida y no permite que la iniciativa de todos los jóvenes españoles sea la solución efectiva a esta crisis. Y ello aun cuando es su iniciativa la que hace posible apalancar a este segmento de la población y así reiniciar aunque sea tímidamente el flujo crediticio. Pero sin posibilidades de empleo, con una demanda interna deprimida y unas rigideces nominales en salarios y precios inmobiliarios que impiden el ajuste es difícil ver cómo puede esto ocurrir. El truco habitual de nuestra clase política, la devaluación, tampoco está disponible
¿Cómo llevar a cabo el desendeudamiento si no podemos “darle a la maquinita” de imprimir dinero?
¿No podría el Estado pagar a los españoles una parte de las transferencias en “papelitos” a 10 años que generaran intereses equivalentes a la inflación y que fueran rescatables y negociables? Sería una forma de no endeudarnos más en el exterior. A la vez, hay que reducir las necesidades de financiación del sector público en 50.000 millones de euros al año (5 % del PIB que es nuestro déficit por cuenta corriente). Y, por último, agrupar todas las cajas de ahorro de manera que, como no tienen accionistas, se haga una “limpieza” lo más amplia posible de sus balances.

En el Monte de Piedad de Nápoles

The objects of the first banks are perfectly indicated in distichs inscribed beneath two statues by Bernino adorning the front of the Monte di Pietà at Naples
Forsan abest misero signata pecunia civi Atque illum interea tempora sæva premunt, Nummorum huic operi ingentes cumulamus acervas,  Pignore deposito, quod petit inde damus. Si quis amat brevibus cante persolvere chartis  Aut timet insidias furis et arma domi  Congerite huc aurum, placidas et carpite somnos Per me stcuros civibus esse licet.
Una foto del Monte de Pieta aquí
¿Y una traducción?

Cláusula estatutaria de medios de convocatoria: subsidiarios

La Resolución de la DGRN 21 de marzo de 2011 ha considerado válidas las cláusulas estatutarias que prevén que la Junta de socios se convoque mediante anuncio en la página web de la sociedad y, si ésta no dispusiera de página web, mediante comunicación individual. La cláusula, aunque prevea esta alternativa, es válida
En el presente caso se ha ejercido esa libertad de configuración estatutaria respecto del sistema facultativo de convocatoria de la junta general en sustitución de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario, en tanto en cuanto se dispone que la convocatoria ser realizará mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad y sólo para el caso de que ésta no exista se previene la comunicación individual y escrita remitida a los socios mediante burofax con acuse de recibo.
El Registrador rechaza que se prevean como alternativas el anuncio de la convocatoria mediante publicación en la web de la sociedad y un procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, como es el burofax en este caso. Pero, como ha quedado expuesto, el cuestionado artículo 12 de los Estatutos Sociales no configura dichas formas de convocatoria como alternativas sino una –el burofax– como supletoria de la otra –publicación en la web-. Por ello, el criterio mantenido por el Registrador no puede estimarse fundado en la letra del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital y sería contrario a la finalidad de flexibilidad y simplificación perseguida por esta norma.

La sociedad que sólo tenía un acreedor

¿Qué pasa cuando una sociedad que carece de activos tiene un solo acreedor? Que puede disolverse, no hay duda. No hay liquidación que realizar puesto que no hay créditos que cobrar ni activos con los que pagar las deudas. Nada hay que repartir tampoco. ¿Puede extinguirse y cancelarse sus asientos en el Registro Mercantil? La DGRN, en contra del criterio del Registrador, ha contestado afirmativamente en la Resolución de 29 de abril de 2011. La razón: que la pluralidad de acreedores es un requisito imprescindible para que sea obligatoria la apertura de un procedimiento concursal.
Es bastante sensato. El concurso funda su eficiencia en reducir los costes de coordinación de los acreedores. Se trata de facilitar el acuerdo entre ellos para dar al patrimonio del deudor común el destino que maximice su valor (¿se acuerdan de lo de Ihering sobre la regla romana que permitía descuartizar trans Tiberim al deudor y repartir los trozos del cadáver entre los acreedores?). Pero si existe un único acreedor, lo sensato es aplicar las reglas normales sobre la ejecución de las deudas, no las reglas especiales de ejecución colectiva.
Para el que diga que, en el marco del procedimiento concursal, puede examinarse si los socios y administradores han procedido a una ordenada gestión en la fase previa a la generación de la causa de disolución hay que decirles que el acreedor, en este caso, puede demandar a la sociedad y a los administradores, fuera de un proceso concursal si considera que sus derechos como acreedor se han visto burlados o dañados por la conducta de los órganos sociales.

Instrucción DGRN

En el BOE de hoy se publica la Instrucción de 18 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de Junta General, en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 diciembre. PDF

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Seth Godin: ¿para qué está la ESO?

What's high school for?
Perhaps we could endeavor to teach our future the following:
  • How to focus intently on a problem until it's solved.
  • The benefit of postponing short-term satisfaction in exchange for long-term success.
  • How to read critically.
  • The power of being able to lead groups of peers without receiving clear delegated authority.
  • An understanding of the extraordinary power of the scientific method, in just about any situation or endeavor.
  • How to persuasively present ideas in multiple forms, especially in writing and before a group.
  • Project management. Self-management and the management of ideas, projects and people.
  • Personal finance. Understanding the truth about money and debt and leverage.
  • An insatiable desire (and the ability) to learn more. Forever.
  • Most of all, the self-reliance that comes from understanding that relentless hard work can be applied to solve problems worth solving.
Me llama la atención que se considere fundamental que la gente entienda las consecuencias del endeudamiento. Zapatero no hizo la ESO, claro.

Ryanair vs. Easyjet

Ya puedo comparar. He hecho dos viajes con compañías de low-cost. Uno con Ryanair y otro con Easyjet. No han sido, ninguno de los dos, vuelos de bajísimo precio (70 euros por trayecto). Gana por goleada Easyjet respecto a Ryanair. Tanto en la adquisición del billete (más sencillo y más claro) como en las condiciones del vuelo. El avión de Easyjet tenía un aspecto mucho más limpio y cuidado (políglotas). La distancia entre butacas, suficiente (en el caso de Easyjet). El personal de cabina, más agradable (mejor aspecto, menos agresivos). La información del piloto sobre el vuelo, empatada (buena en ambos casos). Y he aprendido algo: los consumidores tendemos a imputar a las compañías aéreas deficiencias que hay que achacar a los que gestionan los aeropuertos. Entré en el avión entregando una tarjeta de embarque equivocada (la del viaje de ida en el viaje de vuelta) y solo dentro del avión se dieron cuenta, aunque había mostrado la tarjeta hasta en cuatro ocasiones desde la entrada en el aeropuerto.

viernes, 20 de mayo de 2011

¿Cuándo una cláusula de drag along no es una cláusula de drag along? Cuando el minoritario le pide al juez que intervenga

A través de ILO (Contributed by Portolano Colella Cavallo Studio Legale me entero de este caso italiano.
Como es sabido, una cláusula de drag-along o arrastre es aquella que prevé que el socio mayoritario puede obligar a los minoritarios a vender sus acciones o participaciones cuando el socio mayoritario ha encontrado un comprador para su paquete. La eficiencia de este tipo de cláusulas se encuentra en que su presencia hace más atractivo el paquete mayoritario porque el titular de éste puede prometer al comprador del mismo que se hará con el 100 % de la sociedad. Estas cláusulas son perfectamente válidas y deberían poder incluirse, con el consentimiento de todos los socios, en estatutos sociales aunque la práctica española es incluirlas en pactos parasociales, sin duda, por la rigidez de nuestro Registro Mercantil. Naturalmente, no tienen nada de opresivas para la minoría (volenti non fit iniuria) y suelen ser el envés de la inclusión en los estatutos de una cláusula de tag-along o que atribuye un derecho de acompañamiento al minoritario cuando el mayoritario vende sus acciones (es una suerte de OPA obligatoria para el adquirente del paquete mayoritario en sociedades no cotizadas).

Cualquier producto financiero…

"Cualquier producto financiero lo suficientemente avanzado es indistinguible de la estafa." Ignacio Paradero, en un comentario en Materias Grises
No estoy seguro de si esa frase es algo más que una boutade. Pero se me ocurre que quizá no lo sea. Muchos productos financieros “sofisticados” son billetes de lotería. El inversor gana si ocurre una cosa y pierde si ocurre otra. Con dos defectos. El primero es que el banco que propone el producto, a menudo, juega con ventaja respecto de la probabilidad de que ocurra uno u otro resultado (asimetría informativa). Y, lo que es peor, son puramente especulativos en el sentido de que no mejoran la asignación de los riesgos (de que ocurra una cosa u otra). Por ejemplo, en todos los contratos de swap que no son mecanismos de cobertura de un riesgo al que el inversor está sometido.

¿Alguien puede colgar en Internet el Real Decreto de 22 de septiembre de 1917?

Regula los préstamos con garantía de prenda agrícola sin desplazamiento y creación del warrant

La cita

Mr. Greenstone and Mr. Looney estimate that a coal plant must spend 3.2 cents to produce a kilowatt hour of electricity (and consumers then pay slightly more than this). This price appears to be a bargain, the economists write, but the true costs — once health costs, military costs and the like are taken into account — are more than twice high: 8.8 cents per kilowatt hour.
Vía http://economix.blogs.nytimes.com/2011/05/18/the-true-cost-of-carbon/

Sobre las protestas en Sol y lo que piden: son peronistas (rectius, hay peronistas pero no todos son peronistas)

Tres párrafos del artículo de G. Kantor en Politikon
… la exigencia de “más independencia judicial”. Bien, es difícil argumentar contra el Pastel de Manzana, la Paz en el Mundo y el Día de la Madre, pero lo cierto es que conseguir que los jueces sean más independientes a la vez que se evita que sean una casta por encima de la soberanía nacional y de la propia Ley no es exactamente fácil. Quiero decir más: para la mentalidad peronista que prevalece en la Puerta del Sol el peor enemigo imaginable es un sistema judicial independiente, que defendiese realmente la propiedad privada, que se atreviese a enfrentarse a la “justicia de clase” en nombre de los Principios Fundamentales del Derecho, y en general que pusiese palos en las ruedas de la política en nombre de derechos individuales inalienables. Para empezar, una justicia independiente dispondría de medios directos para aplicar las decisiones jurisdiccionales de la Junta Electoral Central y les pondría en casa a hostias, dejando el espacio público en manos del público y haciendo cumplir la Ley Electoral…
En cuanto a las reivindicaciones sociales, la ideología de los abajo-acampantes es exactamente el viejo justicialismo rioplatense: ahogar más a la clase media productiva para subvencionar más a la clase media funcionarial, aumentar los poderes del Estado  (que serán inmediatamente capturados por la oligarquía político-empresarial) y requisar la riqueza a los bancos, sin decirle a la gente que “los bancos” son ellos mismos. Porque los préstamos de la banca son los activos que respaldan las cuentas corrientes y de ahorro, y todo lo que reduzca el valor de esos activos bancarios, tendrá antes o después que impactar sobre el valor de los ahorros de tus padres. Un banco normal solo pertenece en un 5% a sus accionistas. El resto del banco pertenece a los depositantes, y otros poseedores de renta fija, es decir, básicamente cualquiera. Desde luego reducir algunas formas de responsabilidad hipotecaría y cambiar parte de la normativa sobre contabilidad bancaria para redirigir los pisos en manos de la banca hacia el alquiler son ideas viables a imaginativas, que después de muchas cuentas y pocas asambleas podrían mejorar la economía nacional.
En un mundo en convergencia, con los países pobres enriqueciéndose, en parte a costa de nuestro trozo del pastel, y después de una orgia de dinero barato y exceso de endeudamiento, las soluciones posibles son grises… las medidas necesarias para mejorar la situación pasan por lo que los abajo-acampantes no pueden aceptar: reconocer que  no solo somos más pobres, sino que nunca fuimos tan ricos: liberalizar el mercado laboral, cobrar menos por lo mismo, exportar más, importar menos (incluyendo viajar menos), reducir los salarios de todos, no contratar más funcionarios, instaurar el copago en sanidad y educación, y con los deberes más o menos hechos, ir al BCE a pedir una moderada inflación que aligere el peso de nuestras deudas
Matización: hay peronistas pero no todos son peronistas. Pero las propuestas se configuran por acumulación lo que hace inevitable la contradicción entre las propuestas. Pretender un mayor nivel de coordinación espontánea que genere un conjunto de propuestas coherentes es, simplemente, una quimera.

Más arbitrariedad del Tribunal General: ¿provocación al Tribunal de Justicia para que revise su jurisprudencia?

Se trata de otro recurso contra la imposición de la sanción a la sociedad matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia – participación en un cártel – de una filial.(Sentencia de 17 de mayo de 2011). Tres afirmaciones – que no argumentos – para desestimar el recurso de la sociedad matriz contra la multa que se le impuso por la conducta de la filial
1ª La Comisión Europea tiene la facultad, pero no la obligación de imputar responsabilidad a la sociedad matriz. O sea, que no se infringe el principio de igualdad de trato porque, en dos casos iguales, la Comisión decida en uno sancionar a la matriz y en otro no hacerlo.
2ª Que la matriz sea un holding “no operativo”, esto es, que no dirija la gestión de las empresas del grupo sino que se limite al control financiero y a la puesta en común de los beneficios no es suficiente para establecer que “no ejercía ninguna influencia determinante sobre su filial”. Y de nuevo, que en otro caso – Tabaco de España – no se imputara responsabilidad a la matriz (porque era un holding público) no obliga a no imputar en el caso en el que la matriz sea una empresa privada (ya sabemos).
3ª La estructura interna del grupo es irrelevante e insuficiente para refutar la presunción que legitima a la autoridad de competencia a sancionar a la matriz. Porque lo que tiene que hacer la matriz es probar que la matriz y la filial “no constituían una sola empresa en el sentido del” artículo 101 TFUE. Obsérvese que tal afirmación conduce inexorablemente a considerar que la presunción es iuris et de iure. Es imposible para la matriz de un grupo de sociedades probar que su filial no es una filial, esto es, que no forma parte de su grupo y que no constituyen una empresa en sentido económico. Porque ¿cómo podría hacerlo?
4ª El Tribunal se limita a negar que cualquiera de los argumentos avanzados por la matriz justifique la reversión de la presunción de responsabilidad de la matriz por lo hecho por la filial. Que no supiera de la infracción de la filial; que no participase en la infracción; que no esté presente en el sector económico en el que tuvo lugar la infracción; que no diera instrucciones a la filial; que no hubiera “jamais arrêté ni approuvé le plan d’activité et le budget des activités” de la filial; que tuviera un sistema para prevenir la comisión de estas infracciones. Nada sirve. Se nos ocurre que lo único que serviría es que, a pesar de tener el 100 % del capital de la filial, la matriz tiene un contrato con un tercero – no propietario de la filial – por el que es este tercero el que controla a la filial. Pero no conocemos de ningún caso real en que eso pudiera ocurrir.  Y en este punto, las afirmaciones del Tribunal General son intelectualmente tramposas.
105    Cinquièmement, pour autant que la requérante fait valoir qu’elle n’a jamais participé à l’infraction, qu’elle n’en avait pas connaissance et qu’elle n’intervenait ni en amont ni en aval du marché du chlorate de sodium, non plus que sur ledit marché, qui était pour elle d’une importance mineure, il convient de constater que de tels éléments ne sont pas susceptibles d’établir l’autonomie d’Arkema France. Tout d’abord, il convient de rappeler que, comme il ressort de la jurisprudence, ce n’est pas une relation d’instigation relative à l’infraction entre la société mère et la filiale ni, à plus forte raison, une implication de la première dans ladite infraction, mais le fait qu’elles constituent une seule entreprise qui habilite la Commission à adresser la décision imposant des amendes à la société mère d’un groupe de sociétés (arrêt Michelin/Commission, point 55 supra, point 290).
Este párrafo permitiría deducir que el Tribunal General está “provocando” al Tribunal de Justicia para colocarlo ante sus propias contradicciones. Una frase semejante debería ser considerada contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos por infringir directamente el principio de personalidad de las penas. Salvo que quepa afirmar que las “empresas” son “personas” en Derecho Europeo, la afirmación muestra que el Tribunal considera responsable penalmente – administrativamente – no a una o varias personas jurídicas sino a la “empresa”. Pero las “empresas” no son sujetos de derecho y, por tanto, no pueden ser sancionadas. Y el reproche debe poder dirigirse individualmente a cada una de las personas jurídicas implicadas en una infracción y debe poder existir un título de imputación a cada una de ellas. Dado el principio de responsabilidad limitada del socio por las deudas sociales – que es un principio de Derecho Europeo – es necesario argumentar algo más que el carácter de socio de la matriz para imputarle responsabilidad. 
Y decimos que es intelectualmente tramposa porque el Tribunal General no dice qué opina sobre el hecho de que la matriz no supiera de la infracción de la filial. Es obvio que no es necesario, para imputar a la matriz, que la matriz instigara a la filial a cometer la infracción (la inducción es un título de imputación más que suficiente unido a la capacidad de influir sobre el comportamiento de la filial). Pero lo que no nos dice es por qué es irrelevante que no supiera de la comisión de la infracción.
Por último, en otra trampa intelectual, el Tribunal General incurre en aquello de protestatio facta contraria non valet. O sea: he infringido el principio de personalidad de las penas y la presunción de inocencia pero no lo he hecho. Lo que ha dicho hasta ahí es suficiente para decir que el Tribunal no ha infringido tales principios fundamentales.

miércoles, 18 de mayo de 2011

Albert Sánchez Graells tiene un blog

Albert ha empezado a bloguear hace un par de meses pero yo me he enterado ahora. Su última entrada es sobre el expediente de Carta Magic de la CNC. Merece la pena visitarlo

martes, 17 de mayo de 2011

La deuda de España

este cuadro, vía Antonio Perez Aragón

Lo más preocupante: que la reducción del endeudamiento de familias y empresas – que empezó en 2008/2009 no compensa el incremento del endeudamiento de las administraciones públicas

lunes, 16 de mayo de 2011

Los canónigos del Derecho del consumo

Fernando Sánchez-Calero ha muerto. Era uno de los grandes del Derecho Mercantil español. Su Manual supuso un gran avance en relación con los preexistentes pero coincidía con los anteriores en que estaba muy bien escrito. Como lector de sus trabajos, lo que más valioso me parecía era eso que se decía antes del “buen sentido” de la mayor parte de sus interpretaciones de normas legales y lo mucho que sabía de muchas cosas. No le traté mucho personalmente, y cuando lo hice, era en ocasiones relacionadas con el Derecho de los consumidores. Y, en una de ellas, dijo una frase que he repetido después: “En esto del Derecho del Consumo hay colegas que son apóstoles pero también hay mucho canónigo” viviendo de hacer la vida más complicada a empresas decentes.
Viene a cuento la frase de Don Fernando porque el Instituto Municipal del Consumo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca ha presentado una demanda contra todas las operadoras de telefonía pidiendo la condena de las mismas a cesar en el uso de un montón de cláusulas de sus condiciones generales que dicho Instituto considera abusivas. La demanda está colgada en la red
Yo escribí mi tesis doctoral sobre las condiciones generales. Y luego, he escrito una decena de trabajos sobre aspectos concretos del Derecho y la Economía de las cláusulas predispuestas por lo que tengo ciertos títulos para considerarme experto en la materia. Y repasar la demanda y sentir vergüenza ajena por la falta de conocimientos elementales de Derecho Civil de quienes la han redactado ha sido todo uno. Pero que una institución pública se preste a semejante enjuague es mucho peor. No me digan que algunas compañías, para no verse obligadas a soportar un proceso judicial, se han avenido a modificar las cláusulas. Es puro análisis coste/beneficio. ¡Pobre Juez de lo Mercantil de Palma de Mallorca!

El libro no escrito que fue superventas

La historia está aqui

From Author's Right to Property Right. Simon Stern

Though copyright is usually categorized as a property right, efforts to justify copyright on other grounds have persisted since the eighteenth century. The Lockean defense, based on the author’s labor, is usually seen as conducive to a property right, but is sometimes linked instead (or in addition) with a personality right. I explore another approach that has been analyzed in the doctrinal literature, but that has received less attention from historians of English copyright law. This approach focuses on the author’s dignitary rights, including communicative rights (bearing on who controls the public presentation of the text), and reputational rights (bearing on the text’s appearance and its status as a reflection of the author). By contrast with the labor theory, the dignitary view of copyright is harder to reconcile with a property right, although as I show, eighteenth-century advocates of strong copyright protection sought to assimilate this view into the property framework. The Act of Anne (1710) sought to accommodate the competing needs of authors, publishers, and the public. Its protections did not affiliate copyright with a property framework, as the publishing industry would have liked. In the course of the eighteenth century, dignitary concerns jostled with property claims as litigants argued over statutory protection. To explore the relations among these arguments, I reexamine the Act of Anne and four of the major contemporary copyright judgments: Burnet v. Chetwood (1721), Pope v. Curll (1741), Millar v. Taylor (1769) and Donaldson v. Becket (1774). Each of these cases reveals new dimensions when examined through the lens of dignitary concerns. By studying these materials, we can gain a better understanding of how the property-based view took hold during a vital period in the formation of copyright law

http://ssrn.com/abstract=1841785

Por qué los accionistas no controlan a los gestores (en EE.UU)

John Bogle gives two tentative suggestions that I haven’t heard before in today’s Times:

Our nation’s money managers now hold 70 percent of all shares of American corporations, compared to a mere 8 percent in the 1950s, giving them absolute voting control. …

… the participation of our institutional money managers in corporate governance has been limited, reluctant and unenthusiastic. Perhaps they feared angering clients whose pension and thrift funds they manage — that is, the very corporations whose shares fill their investment portfolios. It is an obvious conflict of interest, however often denied.

To make matters worse, most of our large institutional money managers are themselves owned by giant United States and global financial conglomerates. The shares of those conglomerates, in turn, are held in their own portfolios.

Vía

El futuro del Derecho de Sociedades en Europa

Se ha publicado el “Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law”.

Es obra de bastantes manos y se nota en que la “policy” en unas materias (libre establecimiento, armonización, creación de nuevas formas societarias europeas…) es bastante más liberal que en otras (grupos de sociedades e “interés social” o “accionistas de corto plazo y accionistas de largo plazo”).

Con los primeros estamos bastante de acuerdo. No hacen falta nuevas figuras societarias de Derecho Europeo salvo que se piense en hacer “leyes modelo” que sirvan a los Estados miembro de guía. Tampoco es conveniente que la UE regule o armonice el gobierno corporativo. La armonización negativa puede lograrse vía imitación de las mejores prácticas nacionales. Es deseable una Directiva que obligue a los Estados miembro a permitir la “emigración” de sus sociedades sin disolución y liquidación. La Sentencia Cartesio ha dejado claro que el Tribunal de Justicia no considera que las sociedades tengan tal derecho como expresión de la libertad de establecimiento. El párrafo del Informe sobre este aspecto es muy expresivo:

This present condition of the Union provides for paradoxical outcomes. When considering the formation of a company, the founders may take advantage of the company law regime of any Member State in the Union and are free to choose between them, but once the company has been formed, it cannot directly change its company law regime to that of another Member State. A Member State may prevent its national companies from moving their real seat out of its territory, but it cannot prevent a company of another Member State from operating in its territory irrespective of where its real seat is located. Member States can prevent their national companies from transferring to a different national company law regime and require them to keep their real seat in their territory, but they cannot prevent them from engaging in a merger with a company of another Member State which may effectively result in the adoption of a new company law regime and a transfer of the real seat as a result of the merger.
Y las grandes empresas pueden recurrir a la fusión transfronteriza, pero para las pequeñas es desproporcionadamente costoso hacerlo.

Harmonisation is only required to the extent necessary to introduce a right to transfer the registered office from one Member State to another and should not interfere with the national company law regime of either Member State beyond that

La Societas Europeae ha sido un – casi – fracaso y hay que simplificar la constitución de sociedades de un solo socio (“modelo de estatutos”) y la inscripción de sucursales. Lo de los registros mercantiles tiene poco interés. Lo que hay que hacer es colgar directamente en Internet toda la información (y hacer accesible a los robots de búsqueda la información) que está en los registros nacionales y dejar que los particulares preparen programas y páginas web que permitan acceder de la mejor manera posible a la información contenida en todos ellos.

Respecto de las recomendaciones sobre permitir a las sociedades un tratamiento discriminatorio a los accionistas cortoplacistas y largoplacistas no podemos estar de acuerdo. Recomienda el Informe

“to explore at the EU level a Directive or Recommendation which would offer all companies the possibility to amend their charters and/or Articles to make it easier for longer term objectives to prevail over short term-oriented pressure of certain shareholders. This may include the option for companies in all EU jurisdictions to state in their Articles that the board and the management of the company have to run it primarily in the interest of the company (and the enterprise associated therewith), which may have priority over the interest of individual shareholders if these two are in conflict and if serving the short term interest of shareholders would have a direct negative impact on the long-term viability of the company. Although, if adopted by shareholders, such a rule would take precedence over conflicting provisions of national law, it would not prejudice the authority of shareholders to approve (or not) certain decisions (some of which stem from EU Directives) like substantial transactions and divestments, mergers/schemes of arrangement and the authority of shareholders under the EU Takeover Directive85 (2004/25/EC)…

In order to favour long term share ownership and shareholder commitment:… Companies’ Articles should be allowed to provide for long term shareholders preferential treatment. These benefits might consist of: a) Enhanced voting rights b) Higher dividends… Coordination between the company and its long term shareholders to further its long term objectives should be possible without triggering rules on sharing of inside information and concerted action.
 
La propuesta no puede ser más confusa. Si se trata de ampliar el margen de actuación de las sociedades, lo que hay que hacer es que la UE obligue a los Estados miembros a reconocer la más amplia autonomía estatutaria a las sociedades. ¿Por qué obligar a permitir un privilegio de voto para los accionistas antiguos y no obligar a los Estados miembro a que permitan a sus sociedades que establezcan privilegios de voto en general y como tengan por conveniente? Hoy por hoy, todos los Estados que permitan a sus sociedades anónimas alterar la proporcionalidad entre derecho de voto y participación en el capital y cuyos Derechos estén basados en el principio de libertad de configuración estatutaria pueden hacer lo que les plazca al respecto. Proponer una medida tan concreta como ésta “huele” mucho a corporativismo francés y protección de los insiders (“núcleos duros”) frente a intentos hostiles de adquisición por parte de empresas extranjeras. El Derecho de Sociedades no debería utilizarse para avanzar tales objetivos.


Lo propio cabe decir del “interés de la empresa a largo plazo” como interpretación del “interés social”. De nuevo, si en un Derecho rige el principio de autonomía estatutaria, las compañías pueden concretar el interés social como les plazca (v., el caso Craiglist).

Lo que no es de recibo es que la introducción de privilegios en cuanto al derecho de voto o en cuanto a los dividendos o la modificación del “interés social” de la compañía se haga por mayoría. Simplemente, porque estamos hablando de derechos individuales de los socios.

Y mucho más peligroso es proponer la “inmunidad” de los accionistas antiguos frente a la prohibición de insider trading o frente a la obligación de formular una OPA. Repetimos: huele demasiado a protección de los insiders.

Tampoco merece mejor fortuna y por las mismas razones, la propuesta de que se permita a las sociedades derogar la regla de la libre destituibilidad de los administradores – y exigir la alegación de causa – o la de permitir consejos de administración de renovación escalonada.

Nuestra propuesta sería más ambiciosa: el Derecho Europeo debería listar exhaustivamente las normas imperativas prohibiendo a los Estados ampliarla. De esa forma, Europa sí que sería el “libertador” de los ciudadanos frente a las imposiciones regulatorias de los Estados miembro.



domingo, 15 de mayo de 2011

La práctica de la Comisión en materia de multas

Luis Ortiz, Angel Givaja y Alfonso Lamadrid han publicado un entretenido análisis de la práctica sancionadora de la Comisión Europea (FINE ARTS IN BRUSSELS: PUNISHMENT AND SETTLEMENT OF CARTEL CASES UNDER EC COMPETITION LAW). El trabajo merece ser alabado, en primer lugar, porque repasa la legislación europea y su aplicación examinando su conformidad con los principios del Derecho Sancionador vigentes en cualquier ordenamiento civilizado. Primero, la aplicación retroactiva de las nuevas Comunicaciones de la Comisión sobre multas que, normalmente, elevan las sanciones. La segunda cuestión es la de la proporcionalidad de las sanciones. Al respecto, los límites a la actuación de la Comisión no parecen muy estrictos
the Courts have endorsed the Commission´s decisions as long as they keep within the limits imposed by Regulation No 1/2003, that is to say, as long as they take into consideration the gravity and duration of the infringement and provided that the final amount of the fine does not exceed the 10% cap.
Pero su receta al respecto es distinta de la nuestra. Aunque estamos de acuerdo en que sancionar a los directivos puede ser más eficaz que elevar indefinidamente las sanciones a las compañías, la proporcionalidad tiene que ver más con el respeto a los derechos fundamentales (imponer las sanciones mínimas para ser disuasorias) que con la supervivencia económica de las empresas.
También se examina el efecto amplificador de las sanciones que tiene la presunción – prácticamente irrefutable – de que la matriz ha determinado la conducta en el mercado de sus filiales y, por tanto, que la matriz es responsable de cualquier infracción cometida por la filial. Un brillante análisis de las contradicciones de la Comisión que, en ocasiones, no ha imputado a la matriz sin dar muchas explicaciones. En todo caso, las últimas sentencias del Tribunal de Justicia deben llevarles a estar seguros de que
Furthermore, we doubt that, in the absence of further evidence, the application of the “Stora” presumption would comply with general principles recognized… in the European Court of Human Rights… Consequently, the attribution of liability to a specific legal person cannot occur in the absence of sufficient evidence which individually incriminates that person, nor can it be based on presumptions not supported by additional solid incriminating evidence, as is sometimes the case with Commission decisions
Además, no debería olvidarse que las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos son de mínimos, de manera que una autoridad nacional o europea cuya práctica sancionadora roza esos mínimos no debería sentirse precisamente orgullosa de su actuación.
Sobre la relación entre clemencia y cuantía de las multas
It is true that the threat of more severe sanctions may encourage companies involved in cartels to apply for immunity. However, should the increase be disproportionate, companies only eligible for a reduction in the fine (not full immunity) are likely to think twice before confessing their anti-competitive sins to the Commission…the massive increase in fines to be imposed on infringing companies may well be a better reason not to cooperate with the Commission, but concentrate instead on other strategies that will certainly make the Commission’s work much more complicated.
Sin embargo, salvo en cárteles con muchos miembros, no parece que sea hacedera una política de ampliación del número de empresas que pueden obtener reducción sin poner en peligro el propio sistema.
La crítica del riesgo de abuso en la utilización de la doctrina de la infracción única y continuada también es acertada
Nowadays it seems to be a very fashionable practice within the ommission to use (or perhaps we should say abuse) the theory of the single and continuous infringement in such a way that it gathers reliable incriminating evidence concerning some parties, mixes this up
with other “evidence” related to other parties which is less incriminating or refers to shorter or different periods, and thus concocts the existence of a single and continuous infringement for which all of them are liable. The abuse of this doctrine is like mixing water and old wine for all parties so that the net result is old wine for all.

Grandes despachos

Al hilo del artículo de The Economist, Larry Ribstein recuerda lo que dijo al respecto:
The basic question confronting the large law firm is the extent to which these firms produce substantial profits at the firm level, or instead are just aggregations of lawyers or of relatively small networks of lawyers. The theory of the Big Law “firm” is based on the idea that the firm generates reputational capital. However, the conditions for maintaining this capital, particularly including seniority-based compensation and a rigid up-or-out promotion tournament, exist only in a relatively few top-line firms, such as Cravath. Many more have adopted the Big Law form without the internal structure necessary to maintain it.
Y concluye que la gran transformación será la que convierta a la abogacía en la “industria de la información jurídica”

Liquidadores en sociedad irregular

Se solicita la liquidación de una sociedad irregular por uno de los dos socios que acusa al otro, además, de haberse apropiado de fondos sociales. De los aspectos jurídicos solo interesa destacar que la Juez nombra un liquidador judicial distinto de los dos oscios enfrentados “para evitar el riesgo de que sea uno de ellos quien dirija el proceso de liquidación” y señala la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 11 de enero de 2011 que la Juez de 1ª Instancia hizo lo correcto recordando las diferencias con las sociedades de responsabilidad limitada a las que se ha referido recientemente una sentencia del Tribunal Supremo de la que nos hemos hecho eco aquí.
“(la) ley reguladora (de las SL) contiene un precepto específico (artículo 110.1 ) que, por defecto, convierte en liquidadores a los administradores al tiempo de la disolución, salvo otra designación en los estatutos o por la Junta General que acuerda la disolución. El paralelismo que la juez aprecia con el caso de autos es evidente. El artículo 229 del Código de comercio establece para las sociedades colectivas que, no habiendo contradicción por parte de alguno de los socios, continuarán encargados de la liquidación los que hubiesen tenido la administración del caudal social; pero si no hubiese conformidad para esto de todos los socios, se convocará sin dilación junta general y se estará a lo que en ella se resuelva, en cuanto al nombramiento de liquidadores de dentro o fuera de la sociedad. Por tanto, la decisión al respecto de la juez se estima prudente y no queda desvirtuada, sino todo lo contrario, por el hecho de que, como sostiene el recurso, demandante y demandado fueran los administradores de la sociedad.

Convocatoria de la Junta: errores que no dañan

Se discutía, en primer lugar, el conocido problema de la convocatoria de la Junta, no por un acuerdo del Consejo de Administración, sino por el Presidente. La Audiencia de Barcelona dice que fue “el consejo quien finalemente convocó”. Pero con algunos errores. El primero es que, se convocó al “socio único” lo que probablemente se debió al uso de formularios y que la Audiencia considera un error irrelevante. En cuanto a que no se precisó el lugar y la fecha de la reunión, lo primero tampoco es muy grave porque la Ley suple: el domicilio social. Pero lo de la fecha si que es importante. Bueno, pues tampoco porque el socio que impugna era también administrador y no acudió a la reunión del consejo en la que se convocó la Junta (lo que supone incumplir un deber ya que los administradores, a diferencia de los socios con la Junta, están obligados a acudir a las reuniones del Consejo de Administración) y no impugnó el acuerdo del consejo. Su comportamiento, además, no fue muy leal ya que conoció los términos de la convocatoria, solicitó información sobre puntos del orden del día y participó en la Junta lo que lleva a la Audiencia a considerar intrascendentes los defectos de la convocatoria.
Nuevamente: cómo el cumplimiento de los requisitos de convocatoria y de información son los instrumentos de los socios minoritarios descontentos para expresar éste. .

La acción social de responsabilidad en el Derecho Comparado

 
Mathias Siems ha publicado un artículo, en diciembre pasado, sobre la acción social de responsabilidad de los administradores en el Derecho comparado. Y es un buen ejemplo de la limitada utilidad de los estudios “empíricos” realizados por juristas. La primera parte es un repaso de las diferencias y semejanzas en la configuración legal de estas acciones en los distintos Derechos. Los aspectos relevantes son descritos: coste de litigar (si el que pierde, paga las costas del otro – english rule – o no y si el accionista minoritario que pierde sufre el riesgo de las costas sólo en caso de temridad): la legitimación activa más o menos generosa (carácter subsidiario de la decisión de la mayoría y mínimo número de acciones para poder presentar la demanda en nombre de la sociedad) y las reglas sobre la carga de la prueba (disponibilidad de los documentos probatorios de la deslealtad del administrador demandado).
Siems confirma que hay convergencia, al menos en el plano normativo y que las diferencias no parecen basadas en la pertenencia de un ordenamiento a una “familia jurídica” – civil law/common law – o a otra. Y luego, el análisis empírico. Fíjense cómo
“Private enforcement of directors’ duties (derivative suit): Equals 0 if this is typically excluded (e.g. because of strict subsidiarity requirement, hurdle which is at least 20 %); equals 0.5 if there are some restrictions (e.g. certain percentage of share capital; demand requirement); equals 1 if private enforcement of directors’ duties is readily possible.”
Reconoce que
It is clear that such a definition cannot cover all the legal complexities relevant for derivative actions. For instance, one has to consider that not in all countries courts work in a quick and efficient way… it is also crucial how costs are allocated and whether legal systems allow contingent fees.
Quizá una atribución de valor tan esquemática no importe mucho si se examinan numerosas variables pero cuando se trata de examinar si un ordenamiento tiene una potente acción social de responsabilidad y si juega un papel relevante en la protección de los accionistas frente a los comportamientos desleales de los administradores, resulta claramente insuficiente.

viernes, 13 de mayo de 2011

Derecho de información: se infringe si no se facilita la información solicitada aunque no se reitere la solicitud de modo verbal en la Junta

Según la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 28 de enero de 2011, en el –antiguo – art. 112 LSA hay dos formas de ejercicio del derecho de información que tienen independencia
La conclusión es que, llegado el momento de celebración de la Junta, no se facilitó la información requerida, vulnerándose el derecho del accionista, como así se puso de manifiesto por el representante de D. Roberto . La facultad de que durante la celebración de la junta general se puedan solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que se estimen convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día -tal y como dispone el apartado segundo del art. 112 LSA - no supone que, para que se considere vulnerado el derecho, la información ya solicitada deba ser reproducida verbalmente en el acto de la junta, como parece entender la resolución recurrida, a modo de un requisito añadido para el válido ejercicio del derecho, salvo que en el caso concreto se apreciaran situaciones abusivas o maliciosas. Muy al contrario, se trata de una facultad distinta de la anterior, que no condiciona la primera. Se solicite de un modo u otro la información, si ésta no se facilita finalmente habrá que concluir que se ha vulnerado el derecho, lo que ya se produjo al constituirse la junta, como denunció el representante del accionista.
Los administradores sociales eran plenamente conscientes de que al momento de celebración de la Junta no se había facilitado la información, y así además se estaba denunciando por el representante del interesado, y no mostraron el menor interés por satisfacer el derecho antes de la votación, utilizándose además excusas inconsistentes en orden al cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas.
En cuanto a la extensión del derecho de información
En la doctrina se ha reconocido la amplitud con la que se configura el derecho de información en relación a los asuntos comprendidos en el orden del día y la dificultad de fijar los límites del derecho, puesto que si bien no es lícito desplegar un examen de la contabilidad propio de los auditores, tampoco puede reducirse el derecho de información a los documentos sometidos a aprobación, lo que en la práctica convertiría el derecho en ilusorio e inoperante
Cita la STS 15-XII-1998
Constituye un dato revelador la forma de estar redactada la norma: el accionista puede pedir los datos que estime precisos. El legislador deja a la decisión del socio el cualificar qué aclaraciones deben suministrársele. Si él estima, claro está que no de una forma caprichosa, sino fundada, que determinados escritos tienen una relación directa con los asuntos comprendidos en la convocatoria, los Administradores habrán de proporcionárselos.
Y, en particular, considera relevante – y, por tanto, obligado para los administradores dar la información correspondiente -
la vinculación de los socios (miembros del consejo) con la sociedad. Difícilmente puede entenderse este extremo como irrelevante por ajeno a la aprobación de las cuentas y de la gestión social cuando el propio informe de auditoría contempla las remuneraciones satisfechas a los miembros del consejo de administración y lo que se solicita es el desglose de dichas remuneraciones y el alcance de su vinculación -comprendiendo el régimen de la Seguridad Social al que se
encuentran adscritos-, datos por otra parte bien sencillos de obtener y de exponer, como después evidenció la contestación efectuada. Como ya hemos expuesto, atendiendo al alcance que establece la jurisprudencia sobre el derecho de información y en concreto sobre las aclaraciones relativas a las cuentas sociales la información solicitada no puede considerarse irrelevante.

Los acuerdos de no repartir beneficios pueden ser abusivos (doctrina) pero no son contrarios al orden público

La SAP Madrid de 3 de febrero de 2011 expone el status quaestionis respecto de la nulidad – sin caducidad – de los acuerdos sociales contrarios al orden público
es el carácter restrictivo con el que debe apreciarse el ámbito del orden público en materia de impugnación de acuerdos a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, establecida como salvaguarda de la seguridad del tráfico, como señala el Tribunal Supremo. Por eso se han considerado como contrarios al orden público acuerdos que directamente, o como consecuencia ineluctable, conculquen los derechos del socio ( STS de 29 de noviembre de 2007 )
(whatever it means)
… tal concepto se ha aplicado a acuerdos en los que se simulaban juntas universales ( STS de 30 de mayo de 2007 ) o que suponían la enajenación gratuita de todos los activos patrimoniales de la sociedad en la liquidación ( STS de 29 de noviembre de 2007 ).
Y, a continuación, analiza el caso de los acuerdos que atesoran los beneficios
… se trata de acuerdos formalmente válidos, … siendo facultad de la junta general resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio, al margen de los límites que, como los que afectan a cualquier derecho, se contemplan aquí específicamente en el artículo 213 TRLSA . Se otorga no obstante tutela frente a tales acuerdos en la medida en que puedan resultar abusivos para la minoría y sin perjuicio de que se efectúe tal valoración, esto supone que no nos encontramos ante acuerdos frontalmente atentatorios contra principios configuradores de la sociedad y como tal contrarios al orden público… la apreciación de la reiteración en la adopción de acuerdos para valorar la actuación abusiva no conduce a la necesidad de eludir el plazo de caducidad, como pretende el recurrente. Los sucesivos acuerdos de aplicación del resultado pueden ser impugnados en los plazos legales o puede ser impugnado solo el último acuerdo y nada impide que se aprecie la reiteración en el mismo tipo de acuerdos (no se requiere que la declaración de nulidad de un acuerdo precise la previa o simultánea declaración de nulidad de los anteriores), de manera que la aplicación del plazo de caducidad en ningún caso supone que la minoría deje de estar tutelada.
Pasa entonces a confirmar la sentencia de instancia que había considerado abusivo el acuerdo de atesorar los beneficios
Sin embargo, las decisiones adoptadas por el grupo de control de la sociedad en el sentido de no proceder al reparto de beneficios a los socios pueden no estar justificadas. En la doctrina se ha destacado que la dotación de reservas voluntarias cuenta con el respaldo legal siempre que no se vulneren otras normas de obligado cumplimiento, de manera que la negativa injustificada y reiterada al reparto de dividendos cuando hay beneficios distribuibles resulta inconciliable con la finalidad perseguida por los socios al constituir la sociedad, haciendo ilusorio el derecho al dividendo y vaciando de contenido la comunidad de intereses que es esencial a toda entidad lucrativa. Dicho de otro modo, la autonomía de la voluntad, plasmada en vía estatutaria o a través del acuerdo adoptado por la junta general de socios, no puede entenderse en términos tan amplios que permitan excluir a los socios de manera sistemática e injustificada de la participación en los beneficios obtenidos por la sociedad.
Y el carácter abusivo resulta
(i) Bien es cierto que la percepción de retribuciones por los socios que conforman el grupo que sostiene el acuerdo no es un dato determinante, aunque puede ser indicativo del reparto de dividendos encubiertos que sirvan para marginar al socio disidente y es significativo -y no resultó controvertido (minuto 2:30 de la grabación de la audiencia previa en relación al hecho tercero in fine de la demanda- que los socios mayoritarios perciben retribuciones por diversos cargos (se aclara en el escrito de oposición que corresponden a las sociedades del Grupo SIMAVE), lo que, al margen de que constituyan o no tales retribuciones dividendos encubiertos, muestra la exclusión de que es objeto el socio disidente.
(ii) los datos correspondientes a la sociedad como el… fondo de maniobra y los ratios contemplados por el perito conducen a extraer la misma conclusión que obtiene la sentencia recurrida, y es que un acuerdo como el adoptado no resulta justificado atendiendo a la referida situación financiera y patrimonial de la sociedad
(iii) nos encontramos, según lo expuesto, ante una actuación continuada y sistemática, que se viene reproduciendo desde el año 2002. Como ya hemos señalado, la necesidad de apreciar la actuación de la sociedad en ejercicios anteriores y en consecuencia la reiteración en la negativa al reparto de beneficios no requiere que sean impugnados ejercicios anteriores, basta que, en relación al acuerdo que es objeto de impugnación y a la aplicación del resultado correspondiente a dicho ejercicio, se observe que la sociedad ha venido rechazando la distribución de beneficios entre los socios en ejercicios anteriores sin causa justificada.

Sin palabras

En todo caso, la sala comparte plenamente la apreciación efectuada en la sentencia apelada según la cual: ". aspirar a la íntegra devolución del precio de un paquete turístico complejo por determinadas disfunciones eventualmente padecidas en su fase final constituye una pretensión que rebasa el ámbito de lo desmesurado para introducirse de lleno en el terreno de lo abusivo.", sobre todo si tenemos en cuenta que dicho paquete turístico comprendía el vuelo ida y vuelta a China y vuelo interior Pekín-Shanghai, estancia durante 7 días en hoteles de cinco estrellas en habitaciones de lujo en las dos ciudades de la China Imperial reseñadas, todo ello con numerosas actividades de ocio y culinarias incluidas, tales como la visita al Templo del Cielo, a la Plaza de Tian An Men, al Palacio de Verano, a la Gran Muralla China, Tumbas de la Dinastía Ming, del Templo del Buda del Jade .. lo que, al parecer, era compatible con el objeto principal del viaje que, según se indica en la demanda, era realizar determinada actividad para la Asociación AUSBANC de la que es presidente don Inocencio, concretamente, un estudio socio económico y cultural del país y de su marco legislativo en materia de consumo dentro del ámbito financiero, cuya ejecución no se acredita en autos, siendo la agencia minorista, "DESARROLLOS TURÍSTICOS Y SOCIALES, S.L." (AUSVENTURA), una sociedad de AUSBANC EMPRESAS, según se reconoció por aquél en el interrogatorio de parte… sin que se haya discutido que el precio (3.400 euros, según se concretó en la audiencia previa frente a la suma inicialmente reclamada de 6.800 euros que correspondía al importe de cuatro personas) fuera satisfecho por los demandantes y, en consecuencia, debe aceptarse este hecho, aun cuando no conste vestigio documental de tal circunstancia en autos.

Deberes de los liquidadores frente a los acreedores sociales (duty of care)

En la SAP Madrid 4-II-2011, se califica como conducta generadora de responsabilidad del liquidador frente a un acreedor contractual de la sociedad el haber encargado a éste la realización de unas obras cuando la sociedad ya estaba disuelta y en fase de liquidación
… la deuda que tiene origen en los trabajos encargados a la demandada tras la disolución de la sociedad y la apertura del período de liquidación. Conviene destacar que a diferencia de la responsabilidad de los administradores, la de los liquidadores de una sociedad anónima se restringe a aquellos supuesto de fraude o negligencia grave en el desempeño del cargo (artículo 279 de la Ley de Sociedades Anónimas ) Dicho lo anterior, el tribunal considera que es una conducta gravemente negligente del liquidador de derecho, don Feliciano , tolerar la contratación de la demandante para la ejecución de determinadas obras tras acordarse su disolución, en tanto que sólo estaba facultado para realizar operaciones comerciales pendientes pero no para contraer nuevas obligaciones salvo que sean necesarias para la liquidación de la sociedad (artículo 272 de la Ley de Sociedades Anónimas ).
Nos habría gustado que, en lugar de afirmar que la fuente de responsabilidad de los liquidadores frente al acreedor de la sociedad se encuentra en su conducta negligente (la actuación del liquidador se realizó probablemente en beneficio de la sociedad), la sentencia hubiera precisado que lo que justifica que se obligue al liquidador a pagar la deuda no satisfecha por la sociedad al acreedor se encuentra en la infracción por éste – por el liquidador – de un deber de cuidado frente al acreedor (no frente a la sociedad), deber de cuidado e infracción que el ponente explica con toda claridad. Es más, de la narración de los hechos se deduciría que el liquidador incurrió en dolo – omisivo – al ocultar que la sociedad estaba en liquidación y, por tanto, está legitimado pasivamente porque ha sido su actuación personal (al ocultar la situación de la sociedad) la que ha generado el daño al acreedor. Es decir, es un caso semejante al famoso administrador que presenta un balance falso al Banco para mover a éste a conceder un préstamo a la sociedad
Esto es, resulta comprensible que la deudora quisiera concluir las obras que estaba ejecutando pero no que para concluirlas siguiera subcontratando a la demandante para realizar nuevos trabajos ocultándole que se encontraba disuelta y en liquidación. Dichas obras no estaban amparadas en un previo contrato entre la deudora y la demandante sino que se subcontrataban según surgía la necesidad de ejecutarlas, contratándose unos trabajos antes y otros después de acordarse la disolución. Encontrándose ya en liquidación la entidad deudora debió advertir a la demandante de que se encontraba disuelta para que ésta valorara, ante ese nuevo escenario, si aceptaba la ejecución de los trabajos y, en su caso, con qué garantías, y con mayor razón aún cuando la disolución obedecía a una situación de pérdidas cualificadas, lo que hubiera hecho razonablemente intuir a la actora que corría el evidente riesgo de no cobrar los trabajos que ejecutara, como efectivamente así ha ocurrido.

Escrutinio de una transacción vinculada: nula por contrarias al interés social

El socio mayoritario aprueba en el Consejo de Administración la celebración de un contrato entre la sociedad y otra constituida y controlada por el socio mayoritario por el cual la segunda prestará servicios de gestión y asesoramiento a la primera. La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 4 de febrero de 2011 califica el acuerdo como una maniobra del socio mayoritario para extraer fondos de la sociedad, esto es, obtener un beneficio particular en perjuicio de la Sociedad y, por tanto, lo declara nulo.
podemos considerar acreditado que, frente a lo que sostiene la parte demandada, el acuerdo social no respondía a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL para PEDRO DURÁN SA, sino que simplemente constituía el instrumento para derivar el pago de unas retribuciones a favor de D. Roque , D. Severiano y D. Victoriano (hermanos del demandante, pero enfrentados a él en este aspecto), con el menor coste fiscal posible. Hay que tener en cuenta que DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL carecía de instalaciones y de personal, por lo que difícilmente podría prestar los servicios financieros y contables, ni jurídicos ni de gestión de recursos que figuran en el anexo del citado contrato (folios nº 344 a 347 de autos); y los citados señores Pablo Jesús Severiano Victoriano Roque no eran quienes los realizaban, según se reconoció por el único de ellos que compareció a prestar testimonio en este proceso.
Resulta incuestionable que la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL, socia mayoritaria de PEDRO DURÁN SA (con el 78.04 % de su capital), merced al acuerdo del consejo antes citado, pretendía consolidar la obtención de ventajas a costa de ésta, pues se aseguraba la percepción de un dinero por unos servicios que no estaba prestando, lo que permitía utilizar esos fondos de su participada para sus propios fines particulares (el lucro de sus socios y administradores), sin proporcionar a cambio la contraprestación comprometida. Lo que justifica la protesta de uno de los socios minoritarios que no se resigna a ver como la socia mayoritaria saca exclusivo rendimiento de tal comportamiento a costa de los haberes sociales. La minoría tiene en tal caso derecho a reaccionar invocando la protección del interés social para
exigir la tutela judicial ante el intento del socio mayoritario de prevalerse de sus votos en el consejo para obtener provecho particular de los recursos de una entidad en la que goza de participación relevante, pero
que no es de su exclusiva propiedad. …
El Acuerdo no podría ni siquiera
“justificarse en concepto de retribuciones para quienes habían venido siendo administradores de la entidad,pues eso supondría eludir el cauce estatutario previsto para la fijación y pago de las mismas, lo que debería
conllevar un previo control al respecto de la junta general (al margen de su ulterior reflejo en las cuentas sociales). De manera que si lo perseguido con el acuerdo del consejo de administración era asignar unas
retribuciones a algunos componentes del mismo debería haberse seguido el procedimiento correspondiente en lugar de vestirlas como prestación de unos inexistentes servicios por parte de un tercero.

Los liquidadores que reparten sin haber pagado todas las deudas sociales, responden frente al acreedor social insatisfecho

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2011 se ocupa de un caso, no muy frecuente, de acción indemnizatoria emprendida por un acreedor contra los liquidadores de una sociedad que repartieron el haber social entre los socios sin haberle pagado previamente
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 LSRL , corresponde a los liquidadores de la sociedad pagar las deudas sociales. En el caso que nos ocupa el liquidador, Sr. Juan Carlos , fue anterior administrador solidario y suscribió el contrato de leasing en virtud del cual se debían abonar una serie de cuotas mensuales, de manera que no solo conocía perfectamente la existencia de la deuda, una parte vencida y otra pendiente de sucesivos vencimientos que debía ser convenientemente satisfecha o asegurada, sino que en el balance único efectuado con ocasión de las operaciones de liquidación omite toda referencia a dichas obligaciones, declarando que la sociedad no tenía ningún acreedor y repartiendo el patrimonio social resultante. Se trata ésta de una grave negligencia equiparable al dolo al omitirse conscientemente la deuda contraída con IBERCAJA LEASING.
No se trata de establecer la responsabilidad del liquidador en función del mero impago de una deuda, sino de haber procedido éste a repartir el patrimonio resultante sin atender a las obligaciones contraídas por la sociedad, de las cuales resultaba un acreedor, la entidad financiera, por las cuotas del contrato de leasing y de manera derivada los avalistas que hubieran satisfecho dichas cuotas vencidas. Los liquidadores no pueden satisfacer la cuota de liquidación sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos -art. 120 TRLSA -, al margen de que los acreedores no satisfechos cuenten con una doble acción: contra los socios -art. 123.2 LSRL - y contra los liquidadores -arts. 133 TRLSA y 69 LSRL –.
En lo que es “original” la Sentencia es en la determinación de los daños (es una acción de responsabilidad extracontractual de carácter indemnizatorio de los daños causados al acreedor por el liquidador que repartió el haber social sin haber pagado antes todas las deudas):
Éstos no se identifican con el importe de la deuda, como acabamos de señalar, sino con la cantidad repartida entre los socios sin atender a las deudas contraídas, es decir, los citados perjuicios vienen limitados a la suma de 3.010 euros como establece la sentencia recurrida

La comunidad hereditaria como socio de una SL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2011 se quita un difícil problema de encima (¿está bien constituida como universal una Junta a la que no asiste uno de los coherederos de un socio? En la SAP Madrid 28 de enero de 2011 se aborda la cuestión y se analiza cuidadosamente la carga de la prueba al respecto) porque la demandante no lo había alegado. A continuación explica la regla legal
Por lo tanto, en supuestos como el que nos ocupa la cualidad de socio no concurre en ninguno de los miembros de la comunidad hereditaria sino en la comunidad misma, y para el ejercicio de los derechos inherentes a dicha cualidad -entre ellos, el derecho de asistir a las juntas- solamente se encuentra facultado aquél que haya sido designado al efecto por la propia comunidad. Es clara la doctrina sentada al respecto por la S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 que, en aplicación del Art. 66-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, equivalente al Art. 35 L.S.R.L . que dejamos transcrito, indicó que ".el demandante en la instancia y recurrente en casación no era accionista, era miembro de una comunidad que sí lo era y ésta podía exigir información, pero no aquél, que tampoco era la persona designada por la misma.".
Y concluye que la cónyuge – viuda no se había visto privada del derecho a asistir
Siendo ello así, y, no habiendo resultado controvertido el hecho puramente negativo de que Doña Gema no ha sido en momento alguno designada en el seno de la comunidad hereditaria como la persona que habría de ejercer "ex" Art. 35 L.S.R.L . los derechos inherentes a las participaciones que pertenecieron privativamente a su difunto esposo, es patente que nunca ha ostentado a título personal el derecho de asistir a las juntas societarias ni el de ejercitar en relación con ellas los demás derechos -entre ellos el de información- que corresponden a todo socio. Por tal motivo, ni su falta de presencia en las juntas objeto de litigio (si se celebraron como universales) ni su falta de convocatoria a las mismas (si se convocaron en forma ordinaria) constituyen circunstancias invalidantes.
A continuación explica que la presencia en una junta de un coheredero (o varios) no lo es a título de representante de la comunidad hereditaria
La apelante insiste en que ella nunca ha atribuido representación alguna a dichos herederos, con lo que no resulta legítimo que se irroguen tal facultad por su sola y exclusiva iniciativa. Pues bien, lo primero que conviene aclarar al respecto -como ya lo hiciera la aludida S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 , la figura del elegido para el ejercicio de los derechos de socio "ex" Art. 35 L.S.R.L . (en el caso se refería al correlativo Art. 66-2 L.S.A .) no es la de una "representante" en el sentido de representación voluntaria, en la que el artículo 106.2 L.S.A . exige que el poder de representación sea escrito y especial para cada junta. Como indica la S.T.S. de 31 de enero de 2001 , la persona designada para dicho ejercicio no precisa del consentimiento ni autorización de los demás coherederos pues le asiste la posición jurídica de ostentar una representación atribuida por la Ley; no actúa como representante de la comunidad, sino más bien con la cualidad de accionista, con todos sus derechos correspondientes a quien ostenta dicha posición. En nuestro caso, esa diferenciación conceptual ha de establecerse entre el ya aludido Art. 35 y el Art. 49-2 L.S.R.L . a cuyo tenor "El socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas".
Y que la regla aplicable para la designación del heredero que “representará” a la comunidad hereditaria en las Juntas que celebre la sociedad en tanto esté indivisa la herencia, es el art. 398 CC (mayoría)
Pues bien, en ausencia de normas específicas de las que los integrantes de la comunidad hereditaria pudieran haberse dotado voluntariamente para la designación de la persona que hubiera de ejercitar los derechos de socio inherentes a las participaciones incluidas en el caudal relicto, es admitido desde antaño por la jurisprudencia que tal designación debe de efectuarse por mayoría de cuotas o intereses de acuerdo con el criterio al efecto establecido por el Art. 398 del Código Civil  ello … Especialmente ilustrativa a este respecto es la S.T.S. de 11 de junio de 1982 en la que se señaló que ".nada obsta a que los recurrentes, como herederos de su padre fallecido, le sucedan en todos sus derechos y obligaciones, conforme al invocado artículo 661 del Código Civil , y que, por otro lado, la representación que haya de ejercitar los derechos de socio en las acciones de sociedad anónima que formaron parte del caudal relicto se manifieste conforme a la ley, tal como resulta se efectuó, para evitar, como declaró la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 1960 , que la comunidad societaria quedara inerte y paralizada su actividad en hipótesis, como la que aconteció entre los litigantes, de disconformidad o desacuerdo de los que la forman; habiendo de regir entonces el artículo 398, párrafo primero, del citado Código Civil , que no fue infringido en la sentencia recurrida, y cuya pertinente aplicación en defecto de alcance de las normas especiales, es causa de la desestimación de los motivos expresados ."
De lo que concluye que, como en la Junta estuvieron los coherederos que, en junto, tenían la mayoría de intereses de la comunidad hereditaria, la sociedad hizo bien en aceptar la presencia de los coherederos como válidos representantes de las participaciones de la comunidad hereditaria y ello con independencia de que se hubiera producido o no un previo acuerdo formalmente adoptado en el seno de la comunidad hereditaria y, lo que es más importante, aclara que la norma del art. 35 LSRL (los comuneros han de designar a una persona para que represente a la comunidad en la Junta) es una norma dictada por el legislador en beneficio de la sociedad (para que no tenga que soportar la presencia de todos los copropietarios en la Junta), beneficio al que puede renunciar la sociedad admitiendo la presencia de dos o más comuneros en la reunión
Siendo ello así, y no ofreciendo la menor duda que son los referidos herederos testamentarios e hijos del causante, Don Germán y Doña Almudena , quienes representan en la herencia de este la mayor "cantidad de intereses" (en la terminología del aludido Art. 398 C.C .), al haberse detraído del caudal hereditario solamente un legado con cargo al tercio de libre disposición además de la cuota vidual de la apelante, no vemos qué clase de inconveniente pueda concurrir para que atribuyamos a su presencia y a su actuación unitaria en el seno de las juntas societarias objeto de litigio el valor de una designación mayoritaria -tácita pero elocuente- de las previstas en el tan reiterado Art. 35 L.S.R.L . El hecho de que –a diferencia de lo dispuesto en el Art. 35- los herederos actuasen de consuno y no mediante la intervención de uno solo de ellos lo consideramos intrascendente ya que no impide la constatación de una voluntad unitaria.
Y añade que la Sociedad habría de comprobar el cumplimiento del art. 398 C de c, esto es,

que quien actúa en el seno de las juntas lo hace con el respaldo de ".la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.", lo que en el presente caso ni siquiera se pone en duda, y ello porque de otro modo cualquier conflicto interno entre los interesados en la herencia yacente sería capaz de provocar la "inercia" y la "paralización" de la actividad societaria, riesgos que la aludida S.T.S. de 11 de junio de 1982 considera necesario conjurar, precisamente, mediante la operatividad del régimen de mayorías previsto en el Art. 398 del Código Civil .

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