domingo, 30 de octubre de 2011

Argentina: efectos no pretendidos

El Diario La Nación publicaba ayer sábado que, desde hoy, los argentinos no pueden cambiar pesos en dólares libremente. El banco deberá solicitar autorización a la AFIB (Administración Federal de Ingresos Públicos) que la dará en función del uso que el ciudadano quiera dar a los dólares de modo que, si se adquieren para guardarlos en el colchón (y protegerse frente a la inflación), la AFIB la denegará como lo hará siempre que “el comprador no pueda demostrar capacidad patrimonial acorde con el monto de divisas que demande o no pueda justificar adecuadamente el origen o destino de los fondos involucrados en la operación”.
Además, sólo se podrán obtener divisas personándose en un banco. Las vías alternativas (cajeros, banca por internet) que suponían el 20 % de las transacciones, quedan cegadas. Esto, al día siguiente de que la Sra. Fernández haya ganado las elecciones (¿por qué no lo hizo antes?).
La pregunta es: ¿qué efectos tendrá una medida semejante? Parecen claros, dos. El primero es que perjudica a los más pobres ya que les priva de la única vía que tienen para proteger sus ahorros de la inflación (entre el 20 y el 30 % anual en Argentina). El segundo – podemos predecir – es que aumentará la delincuencia y el tráfico ilegal de divisas porque las llamadas “cuevas” o casas de cambio irregulares harán su agosto. Y lo primero, porque más gente será estafada en esos circuitos irregulares y más gente andará por la calle con efectivo en cantidades no despreciables lo que entenderán inmediatamente los amigos de lo ajeno que incrementarán su actividad en las vías públicas (es más, los empleados en dicho circuito se asociarán con los delincuentes).
El Gobierno dice que no pasa nada y que todos los argentinos podrán comprar divisas. Pero claro, cuando lo dice un gobierno que pesificó todos los depósitos en dólares y que impidió a los ahorradores sacar su dinero de los bancos, se comprenderá inmediatamente que los argentinos crean que hay un “Corralito 2” en marcha.
Eso sí 4000 funcionarios de la AFIB estarán el lunes en las 4700 oficinas bancarias (¿sólo hay 4700? ¡ah claro!, para qué quieren bancos los argentinos si no hay crédito ni – ahora – posibilidad de cambiar divisas!) del país para ayudar a los empleados bancarios a aplicar la medida.
Cualquiera que crea que un país europeo se puede salir “ordenadamente” del euro, debería pensárselo dos veces.
¡Gracias, Rosa por el vínculo al artículo de LA NACIÓN!
 
PS. The Economist, sobre el tema

Por qué hay tantos acuerdos extrajudiciales en los pleitos de acciones de responsabilidad contra administradores en los EE.UU

Si los abogados asumen una parte del riesgo de la demanda de responsabilidad contra los administradores (acción social/derivative action) y éstos tienen asegurada su responsabilidad civil frente a la sociedad, cuya prima la paga la sociedad, los incentivos de ambos – abogados y administradores – para llegar a un acuerdo extrajudicial se maximizan siempre que la cuantía de la indemnización – de la transacción – esté dentro de lo cubierto por la póliza de seguro (acuerdos extrajudiciales colusorios, collusive settlements).
Los abogados eliminan el riesgo de perder y los administradores el de ser condenados a pagar una cantidad de su propio bolsillo. Aún más. Normalmente, las pólizas no cubren las infracciones del deber de lealtad porque, normalmente, si un administrador infringe su deber de lealtad, es que ha cometido un acto dolosamente dañoso para la sociedad porque se ha apropiado de bienes sociales o ha realizado transacciones vinculadas con beneficio propio, de manera que los administradores tienen incentivos para llegar a un acuerdo extrajudicial con los demandantes en el que se diga que lo que ha habido es una infracción del deber de diligencia y los abogados evitan que la sentencia diga que no se pagan costas.
[¿qué les parece esto? Yo creo que es correcto: Analytically, the difference between a violation to the duty of care and a violation to the duty of loyalty, is that the injurer obtains a gain in the latter type of cases.]
De manera que, una vez más, el sistema jurídico norteamericano no es un modelo que deba seguirse sin pensarlo dos veces. La acción social de responsabilidad tiene una función obvia y es la de reducir el volumen de comportamientos desleales de los administradores sociales. Para que pueda desplegar tal función, hay dos problemas que resolver previamente. Uno, – el que tenemos en Europa – es el de incentivar a los accionistas para litigar (5 % del capital en España para ejercicio de la acción social por la minoría y riesgo de costas) y, dos, el de los “collusive settlements” entre los abogados de litigios y los administradores en los términos que hemos visto. Ninguno de los dos es fácil de resolver porque, si resuelves el primer problema, corres el riesgo de empeorar el segundo (“If the shareholder’s ownership is small, the plaintiff will be forced to deliver the control of the claim to the attorney in order to finance the suit”)
Si la acción social desarrolla eficazmente esta función, – y el administrador no puede “robar” impunemente – los comportamientos “ocultos” de los administradores se reducirán eficientemente. Por ejemplo, si los administradores no pueden percibir emolumentos bajo cuerda (disfrazados de contratos con la sociedad), exigirán un sueldo mayor, pero habrán de negociar éste con los accionistas por lo que, en términos del interés social, el pago total a los administradores será inferior porque habrá de convencer a los accionistas que se lo merece y que no robará.
En cuanto a las infracciones del deber de diligencia, la mejor vacuna es que el administrador tenga una participación significativa en el capital porque su vagancia o estupidez la pagará en forma de una reducción del valor de sus acciones.
Pues bien,
In contrast, most empirical studies conducted in the U.S. have shown that litigation costs on these cases are substantial, while the average recovery is rather small and its impact on the firm’s market price is barely significant. In other words, the plaintiffs that are capable of financing the litigation by themselves have repeatedly outperformed those whose ability to sue depends on the existence of attorneys willing to share the risk the suit.
In conclusion, the benchmark to reform derivative actions should be delivering to the shareholders a functional set of procedural rules that encourage them to sue when it is desirable from the corporation’s point of view, while preventing them to do so when it is not. However, it has to be stressed that fostering litigation without the proper defenses against opportunistic suits is not desirable. Unrestrained attorney-driven litigation will certainly create an overall increase in insurance premiums, with a rather small —if any– increase in the enforcement of
Corporate Law.
In fact, between a world without incentives to minority shareholders’ litigation and a world without proper constraints, the former should be preferable.  because it will be easier for (shareholders) to minimize the risk of violations through properly diversified portfolios, than avoiding the negative effects of an overall increase in the insurance premiums.
Pardow, Diego G., The Economic Theory of Derivative Actions (October 9, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1941209

viernes, 28 de octubre de 2011

Las vinculaciones perpetuas y el Derecho de sociedades

Hace unos pocos años, escribí este trabajo que se ha publicado en Colombia en el Libro Homenaje a la Universidad Javeriana de Bogotá.
Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Derecho económico. Tomo I
En el trabajo y bajo el título de  LA TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE” DE DURACIÓN INDETERMINADA analizo el juego de la denuncia ordinaria en el Derecho de sociedades y su extensión a todos los tipos societarios, ya que se trata de un principio cuasiconstitucional, – el que prohíbe las vinculaciones perpetuas – que debe encontrar aplicación también en el caso de sociedades anónimas o limitadas y no solo en el de sociedades de personas. Remito a los interesados a su lectura y solo añado ahora, tras una conversación con Javier Juste y otra con Cándido Paz-Ares, que la idea no está completamente desarrollada: la vinculación perpetua está prohibida tanto en su aspecto de vinculación obligatoria (deber de seguir prestando a favor de la sociedad) como de vinculación real (amortización de la propiedad del socio) en este segundo aspecto, al menos, cuando una parte muy significativa del patrimonio del socio esté representado por las participaciones o acciones de la sociedad lo que será frecuente en el caso de sociedades patrimoniales y participaciones sociales heredadas.

Publicado el último número de InDret

Es la mejor revista general de Derecho en español. En lo que me toca, los artículos que se publican pasan por un evaluador con carácter previo que hace recomendaciones de mejora o de no publicación. Además, es gratis y está al alcance de todo el mundo.

Aquí

jueves, 27 de octubre de 2011

Lo que los continentales entendemos y lo que entienden los ingleses cuando un inglés dice…


Aquí vía Hartford

Libertad de autoorganización de las asociaciones: los partidos políticos no tienen que admitir a todo el que quiera afiliarse

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011 es tan razonable que basta con reproducir los pasos más relevantes. Aunque a nosotros, lo de la base razonable como requisito de validez de las decisiones asociativas no nos gusta un pelo.
Unos querían afiliarse a Izquierda Unida y el partido decidió denegar su admisión. Y recurren.
En primer lugar no es aceptable su tesis central o nuclear de que los partidos políticos, por la exigencia constitucional de que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos (art. 6 de la Constitución y
arts. 6 y 7 de la LO 6/2002, de 7 de junio , de Partidos Políticos), estén obligados a admitir automáticamente como afiliados a todos los ciudadanos que lo soliciten, sin más límite que la aceptación y práctica de sus principios, acuerdos y programas, el pago de la cuota correspondiente y el respeto a los estatutos. Antes al contrario, dentro del derecho de autoorganización de los partidos políticos hay que entender comprendida la facultad de rechazar las solicitudes de afiliación de quienes conocidamente no compartan su ideario o ideología o por sus actividades previas puedan perjudicar al partido. Aceptar que, como se propone en el motivo, lo procedente en tal caso sería admitir la afiliación para inmediatamente después incoar un expediente disciplinario que culmine con la expulsión no solo desborda los límites de lo razonable sino que, además, genera el riesgo de que mediante una operación planificada de afiliación masiva a un partido político pueda lograrse su destrucción o, al menos, la total desvirtuación de sus señas de identidad, de aquello por lo que históricamente se ha caracterizado y viene siendo reconocido por los electores.
De lo anterior se sigue, en segundo lugar, que el derecho de los demandantes a participar en los asuntos públicos, reconocido en el art. 23.1 de la Constitución, no quedaba menoscabado por el hecho de que el órgano competente de la organización demandada ejerciera unas facultades de control sobre sus solicitudes de afiliación, pues ni se les privaba de la posibilidad de votar en las elecciones generales, autonómicas o locales para ejercer ese derecho de participación por medio de representantes ni la organización demandada ostentaba la posición dominante a que se refieren la STC 218/1988 y la STS 13-7-2007 ,
En tercer lugar, el juicio del tribunal sentenciador no se aparta de la doctrina de la "base razonable" sino que, además de aplicarla expresamente, lo hace de forma ajustada a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de esta Sala, porque siete de los demandantes produjeron un grave conflicto interno en la organización demandada al participar en la asamblea de 6 de mayo de 2005 sin ser afiliados e impugnar la posterior asamblea regional del siguiente día 21, otros impugnaron esta misma asamblea regional y otros, en fin, dirigieron sus solicitudes de afiliación a un órgano distinto del estatutariamente establecido, siendo todos ellos personas que, como resulta de las alegaciones del motivo, conocían perfectamente el funcionamiento interno de Izquierda Unida. Por ello no es irrazonable que esta organización rechazara sus solicitudes de afiliación, ya que entre sus facultades de control no podía dejar de encontrarse la de evitar afiliaciones planificadas para perjudicar el funcionamiento interno de la organización y, con ello, su imagen o consideración por el electorado.
Finalmente, tampoco se advierte, y ni tan siquiera se invoca, ningún atisbo de que el rechazo de las solicitudes de afiliación de los demandantes estuviera motivado por algún tipo de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución y que, como declaró la STS 5-10-09 , habría privado a ese rechazo de una base razonable.

Lo peculiar de la acción individual de responsabilidad en una cooperativa o en una mutua

Se ejercitaba la llamada acción individual de responsabilidad por varios socios de una cooperativa contra los miembros del Consejo Rector
Lo pedido en la demanda fue la condena solidaria de los nueve demandados a pagar la cantidad en que cada uno de los demandantes se consideraba perjudicado por la diferencia entre lo recibido a cuenta por los kilos de aceite correspondientes a la aceituna entregada en su momento a la cooperativa y lo que tendría que haber recibido en función del valor del kilo de aceite de oliva en el término municipal para la campaña 2004/2005, y la razón de considerar responsables a los demandados era, en esencia, haber entregado el aceite producido, para su comercialización, a una cooperativa de segundo grado cuya gestión, especialmente en la campaña 2004/2005, había sido "catastrófica" , dándose la circunstancia de que el presidente de la cooperativa de primer grado ( Nuestra Señora del Carmen de Almedinilla , en adelante Almedinilla ) lo era también de la de segundo grado ( Almazaras de Priego , en adelante Almazaras ) y el vicepresidente de Almedinilla era a su vez interventor de Almazaras , por lo que necesariamente tenían que conocer "desde el inicio las gravísimas irregularidades y la situación de pésima gestión y auténtica catástrofe en lo concerniente a la gestión y administración de Almazaras de Priego"
El Supremo, en la Sentencia de 29 de septiembre de 2011 confirma las sentencias de instancia que habían desestimado la demanda básicamente porque los miembros del consejo rector de la cooperativa de primer grado no habían actuado negligentemente al entregar la producción de ésta a la de segundo grado ya que las irregularidades en la gestión de ésta última aparecieron solo tras haberse entregado la producción (al parecer el gerente de la cooperativa de segundo grado “vació patrimonialmente” la cooperativa). Por tanto, no hay culpa ni otro criterio para imputar el daño sufrido por los cooperativistas a los miembros del consejo rector.
Lo interesante, a mi juicio, es que se trata de un caso – no frecuente – en el que son los socios los que ejercitan la llamada “acción individual”, porque han sufrido un daño directo en su patrimonio como consecuencia de la conducta de los administradores sociales y no un daño indirecto en forma de reducción del valor de su participación en la sociedad (en cuyo caso hubiera procedido el ejercicio de la acción social de responsabilidad). Normalmente, la acción individual la ejercitan los acreedores de la sociedad que se ven insatisfechos por la insuficiencia del patrimonio social y se dirigen contra los administradores acusándoles de ser responsables del impago por parte de la sociedad.
El Supremo no entra en esta cuestión pero tiene interés cuando se trata de una cooperativa o una mutua porque en estas formas sociales coinciden en el cooperativista o el mutualista las condiciones de proveedor/socio o de cliente/socio respectivamente. Y lo interesante es que la legitimación activa para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad corresponde al socio que haya sufrido el daño imputable a la conducta del administrador (a diferencia de la acción social de responsabilidad en la que solo tienen legitimación la sociedad a través de acuerdo mayoritario o la minoría – 5 % – de los socios). Es por ello que, razonablemente, los cooperativistas o mutualistas podrán demandar a los administradores la indemnización de daños sufridos por el comportamiento negligente o desleal de los administradores en la gestión social al frente de la cooperativa o de la mutua si dicho comportamiento les ha causado un daño en su patrimonio, lo que será más frecuente que en una SA ya que se trata de proveedores o de clientes de la sociedad (cooperativa o mutua)
Por ejemplo, supongamos que los administradores de una mutua proponen una subida de las primas a pesar de que no es necesaria ni para salvaguardar la solvencia de la mutua de seguros ni para cubrir razonablemente los riesgos. ¿Puede decirse que cada mutualista ha experimentado directamente – en su patrimonio – un perjuicio al tener que pagar más caro el seguro y que dicho daño es imputable a los administradores que propusieron el incremento?

Tulipán Negro y la utilización no marcaria de una marca ajena

Tulipán Negro
Briseis SA demandó a unas comunidades de propietarios porque habían denominado a los edificios de la urbanización – construida donde antes estaba la fábrica de Briseis – Briseis I, Briseis II etc. Briseis alegó que sus marcas eran renombradas y, por tanto, que su protección no estaba limitada por el principio de especialidad (que se usen por un tercero para el mismo tipo de productos). No tuvo suerte en ninguna de las instancias. El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que el juicio sobre si una marca es renombrada o no, es una cuestión de hecho y no puede revisarse por el TS mas que dentro de las reglas sobre la carga de la prueba (art. 469 II LEC). Y el TS considera que el tribunal de instancia hizo bien al considerar que Briseis (aunque sí, quizá, Tulipán Negro) no era una marca renombrada en el sentido de conocida por todo o gran parte del público correspondiente.
Y, a continuación, entra en el meollo: el uso que las comunidades de propietarios estaban haciendo de la marca no era marcario.
Realmente, la " ratio " de la sentencia recurrida, cuya argumentación, según expusimos, se integra también por la de la primera instancia, radica no en que las marcas " Briseis " carezcan de la condición de renombradas - aunque sean notorias -, sino en que las comunidades de propietarios demandadas, al usar la denominación para identificar sus respectivos edificios, no cometen objetivamente infracción alguna en el plano marcario. En efecto, como se expuso al principio, la grabación de las letras "Briseis ", seguida de un número, se utiliza por los copropietarios demandados con el único fin de singularizar los edificios comunes, en cuya fachada principal aparecen inscritos los signos. Y no hay constancia, según se da por supuesto en las sentencias de las dos instancias, de que se destinen directa o indirectamente a distinguir productos o servicios - o empresas o establecimientos mercantiles – … cumple traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 12 de noviembre de 2002 (C-206/01 ) y de 16 de noviembre de 2004 (C-245/02), en las que se afirma que el uso de un signo con una finalidad diferente de la de distinguir los productos o servicios queda fuera del " ius prohibendi " reconocido al titular de la marca.”
A continuación, reconoce que el art. 5.5 de la Directiva de Marcas establece que son compatibles con la Directiva las normas estatales
“relativas a la protección contra el uso de un signo que tenga lugar con fines diversos a los de distinguir los productos o los servicios, cuando con el uso de dicho signo realizado sin justa causa se pretenda obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o del renombre de una marca o se pueda causar perjuicio a los mismos. (Art. 34.2 c LM)
Y concluye que la utilización de la marca que hicieron las comunidades de propietarios no era una utilización “en el tráfico económico” como exige dicho precepto ni susceptible de causar perjuicio económico al titular.
Además se descarta la aplicabilidad de la Ley de Competencia Desleal al caso porque no se dan los requisitos del art. 2 ya que las comunidades de propietarios “no participan en el mercado”
El caso es fácil y, no obstante, dos de las comunidades se allanaron. No entendemos el empeño de Briseis SA. Pero en esté ámbito se plantean problemas muy difíciles, porque lo normal es que sean otras empresas que sí participan en el tráfico económico las que hagan este uso no marcario y cuesta mucho decidir, en el caso concreto, si hay riesgo de asociación, un aprovechamiento indebido de la reputación de la marca o un efecto dilutivo del renombre de ésta.

Resolución y cuantificación de daños derivados del incumplimiento contractual

En esta sentencia del Tribunal Supremo se realizan tres afirmaciones relevantes sobre incumplimiento contractual. La primera es que el Tribunal de casación puede revisar la apreciación del tribunal de instancia sobre si un incumplimiento tiene entidad suficiente como para justificar la resolución del contrato por la otra parte del contrato. Y, al respecto, es relevante, “la perspectiva económica del caso,… -grado de insatisfacción producida al acreedor-“ y
“el punto de vista jurídico, factor igualmente relevante, la vulneración contractual ha sido sustancial porque hay que convenir que la utilización de un derecho de propiedad intelectual de titularidad ajena de un modo distinto, o con mayor amplitud, a como fue autorizado constituye una deslealtad y una conculcación contractual de relieve para poder afectar a la continuidad del vínculo
La segunda afirmación relevante – si recordamos el caso Antena3 contra LFP en el que la Audiencia de Madrid dijo que como el informe pericial aportado por A3 para cuantificar los daños sufridos por el abuso de posición dominante de LFP contenía errores no procedía indemnización alguna – es la siguiente
… el Tribunal no está limitado por el principio de la congruencia en
la determinación de las bases con arreglo a las cuales se ha de cuantificar la indemnización, siempre que no se altere el sistema legal indemnizatorio pedido, o rebase la cuantía postulada. La pretensión de que el juzgador queda circunscrito a acoger las pautas que indique el perjudicado, o en otro caso a dictar sentencia absolutoria para quien causó el daño, es irrazonable y contraria a la doctrina constitucional del TC y jurisprudencia de este Tribunal. … y no resulta conforme al ordenamiento jurídico, ni es justo, que la entidad incumplidora y causante del perjuicio pretenda salir indemne de la utilización de un derecho patrimonial ajeno, para lo que sabía que no contaba con autorización.
Por último, el alto Tribunal dice que, cuando no se sabe el número de infracciones del derecho de un contratante perpetradas por el otro, la fijación de la cuantía del daño ha de hacerse en otro proceso y no puede hacerse en ejecución de sentencia.
¡Qué bien escribe Corbal!

Autorización judicial para entrada en domicilios por parte de la CNC: pueden ser genéricas

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo había denegado la autorización porque la orden de investigación era demasiado genérica. El TSJ de Cataluña revoca el auto del Juez
En el caso de autos la autorización judicial ha sido solicitada por la Dirección de investigación de la CNC. … para llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediese, información que tiene por objeto verificar, en su caso, la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1.1 de la citada Ley , en la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicios en el reparto de mercado así como en la limitación o control de la producción en el sector de transporte terrestre de contenedores con origen o destino en el puerto de Barcelona.
En definitiva, la noticia de la posible existencia de una infracción de la LDC faculta a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia a realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador, luego no cabe exigir a las Órdenes de Investigación, mayor precisión en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos. Tras esta investigación preliminar a la incoación del procedimiento sancionador y en atención a los resultados obtenidos en la misma, la Administración estará en disposición de fijar los hechos y podrá exigírsele que así lo haga, pero antes bastará con la noticia de actuaciones concertadas que puedan ir dirigidas a la comisión de una infracción administrativa en materia de competencia. Siendo que esa información reservada, con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, no tiene naturaleza sancionadora, no cabe entenderla sujeta a los principios de la potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador, regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Por consiguiente, es procedente autorizar las entradas domiciliarias solicitadas…

Tratamiento privilegiado por la Administración Pública a un competidor e inactividad de la Administración frente a infracciones administrativas con efectos sobre la competencia

En el pleito se impugnaba una autorización dada por la Comunidad Autónoma de Aragón a una asociación de peñas de Zaragoza para ocupar un terreno propiedad de la C.A. durante las fiestas del Pilar. Protestaron los hosteleros que veían que un empresario concreto – el que explotaría las instalaciones provisionales en ese terreno durante las fiestas – obtenía, vía la asociación de peñas – una ventaja competitiva.
El Tribunal Superior de Justicia de Aragón anula la autorización:
Pues bien, si tenemos en cuenta que se trata de un terreno de nada menos que 148.383 metros cuadrados aproximadamente, unido a su ubicación y demás circunstancias concurrentes, se llega a la conclusión de que el número de autorizaciones susceptibles de ser otorgadas por la Comunidad Autónoma es realmente limitado, y en consecuencia el otorgamiento directo del permiso al peticionario no es admisible jurídicamente. Cuando se encuentra limitado (escasez) el número de autorizaciones a otorgar, si se tienen que valorar condiciones especiales en los solicitantes el régimen de otorgamiento es de concurrencia, y en caso de no tener que valorar condiciones especiales en los peticionarios el previsto en las condiciones que se fijen, y en defecto de tal concreción el de sorteo, pero lo que de ningún modo cabe en tal supuesto (escasez de autorizaciones) es el otorgamiento directo del permiso al peticionario. En suma, se infringió lo prevenido en el artículo 92.1 de la Ley 33/2003 (precepto que tiene el carácter de legislación básica), por lo que procede anular la autorización impugnada, tal como se solicita, sin que sea necesario entrar a valorar el contrato de cesión de uso suscrito entre la Federación de Interpeñas de Zaragoza y PAM Hosteleros, S.L. y sus efectos.
Y en esta otra Sentencia del TSJ de Castilla-León, un panadero consigue una indemnización del Ayuntamiento porque éste no hacía nada para reprimir la venta ambulante de pan, prohibida.
Y en relación con esta competencia es desde la que debemos apreciar la inactividad municipal, siquiera sea limitada o parcial, en orden, al menos, a intentar evitar en la medida de lo posible la práctica generalizada de venta ambulante de pan en la Zona de la Ribera del Órbigo a que se refieren los Servicios Veterinarios Oficiales de la Junta de Castilla y León, inactividad a su vez determinante de un daño indemnizable del que ha de responder la Administración local por incumplimiento de su obligación de actuar, sin que a ello se oponga la falta de medios invocada por el Ayuntamiento demandado habida cuenta la publicidad y periodicidad de la venta ambulante de pan, actividad en modo alguno clandestina de sencilla constatación por cualquier vecino, incluidos los pertenecientes a la Corporación, no siendo admisible la total pasividad en este ámbito por parte del Ayuntamiento, que ni ha actuado ni consta haya recabado la intervención o el auxilio de la autoridad autonómica competente
Y condena al Ayuntamiento de Turcia a pagar al panadero 1500 euros (parece que el panadero no se esforzó mucho en cuantificar los daños)

Sentencia Aragonesas

El Tribunal General ha anulado la Decisión de la Comisión que imputaba a Aragonesas la participación en un cártel durante tres años considerando que lo único que probó fue la participación durante 1 año (una reunión del cártel) ya que los indicios de la participación anterior y posterior no eran suficientes para concluir con seguridad al respecto. Se trataba de notas tomadas por un empleado de otra de las empresas participantes en el cártel después de las reuniones o conversaciones telefónicas a las que dichas notas se referían.
Es interesante que el Tribunal General anula parcialmente la Decisión de la Comisión pero no sustituye a ésta en la fijación de la multa que corresponde a Aragonesas proporcional a esta menor duración de su participación en el cártel, lo que corresponderá a la Comisión Europea cuando ejecute la sentencia del Tribunal General.

martes, 25 de octubre de 2011

Al que sólo tiene un martillo, todo le parecen clavos

Cuando quiero meterme con mis colegas que se dedican solo al Derecho de la Competencia (incluidos la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia) a menudo les acuso de que son como un hombre con un martillo: que todo les parecen clavos.
Mi crítica es que no se pueden abordar bien los problemas que se plantean en el Derecho de la Competencia sin conocimientos profundos –además de Economía - de Derecho Administrativo sancionador (y, por tanto, de Derechos Fundamentales, Dogmática Penal etc) y conocimientos profundos de Derecho Privado porque el Derecho de la Competencia se ocupa de la validez de conductas empresariales y de acuerdos entre empresas que son contratos. Los juristas excesivamente especializados en Derecho de la Competencia, a menudo, no tienen un bagaje suficiente de conocimientos en dichos ámbitos, lo que les lleva a abordar cualquier problema que aparezca en Derecho de la Competencia como un problema de Derecho de la Competencia, cuando, en realidad, es un problema de Derecho Constitucional, Penal, Administrativo o Civil. Por ejemplo, la CNC muestra una notable incuria respecto del Derecho de Sociedades lo que le lleva a decir cosas muy discutibles cuando sanciona a asociaciones. El Tribunal de Justicia muestra una notable incuria en materia de acuerdos verticales porque no entiende bien la importancia y el significado de la libertad contractual y la libertad de empresa y pone del revés la relación entre regla – libertad contractual y de empresa – y excepción – prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia.
Pues bien, como sucede casi siempre, parece que Munger, el Premio Nobel de Economía, elaboró y muy bien esta idea. Les copio algunos párrafos sacados de esta entrada de otro blog
Munger’s idea is that learning stuff is relatively easy, it's finding a way of using it that's hard. To be able to do this effectively you need some mental model that allows you to structure and place the information, a way of arraying the information in a usable form. But the idea goes beyond this, because to avoid what he calls “man with a hammer syndrome” you need multiple models and these too have to fit within an overall structure – a latticework – that allows you to make sense of them. Probably the best decription of this was given by Munger himself in this speech on the application of models to investment, a piece of essential reading for intelligent investors if there ever was one:
"Well, the first rule is that you've got to have multiple models—because if you just have one or two that you're using, the nature of human psychology is such that you'll torture reality so that it fits your models, or at least you'll think it does."
Underlying this is the idea that learning is a lifetime’s activity, one you need to constantly engage in, to develop these models and modify them in the light of experience. In many domains people’s knowledge ossifies as they get older: it’s often said that science advances one death at a time, because the old guard has to die before new ideas can come to the fore. As individual investors that's not a luxury we can afford.
Lean el resto de la entrada porque no tiene desperdicio

¡Ya entiendo la estrategia de Luis Romero y Asociados!

Están presentes en cada página que abro en Internet. No creo que consigan ni un solo cliente porque la gente pinche en su anuncio (que es – creo – el criterio para que tengan que pagar a Google) pero lo que consiguen es una notoriedad enorme. ¿la convertirán en nuevos clientes por otras vías?

La sentencia Fabre (II)

Alfonso Lamadrid sugiere en Chilling Competition que la afirmación del Tribunal que hemos transcrito en nuestra entrada sobre la sentencia Fabre 
46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.
puede implicar un cambio en la jurisprudencia del TJ: la existencia de una justificación objetiva para la prohibición por parte del fabricante no es solo que permita encajar la conducta en el art. 101.3 TFUE – y autorizarla individualmente – sino que permitiría que la cláusula “quede fuera del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE apartado 1” y, por tanto, que deje de ser una restricción de la competencia, a pesar de haberla calificado como una restricción por objeto.
Uno tiene la sospecha de que los jueces de Luxemburgo no reforman jamás su jurisprudencia pero si que la “mutan” dejando trocitos de pan que puedan recoger más adelante para justificar un cambio en la jurisprudencia sin decir que están cambiando de opinión.
Pero quizá Lamadrid esté cavando demasiado hondo. Las restricciones accesorias (cláusula de no competencia en un contrato de compraventa de empresa) son restricciones por el objeto que, si se mantienen en duración y extensión proporcionada a la finalidad para la que se incluyen en el contrato (permitir al comprador hacerse con todo el valor de la empresa que ha adquirido al vendedor) son perfectamente válidas – no incluidas en el art. 101.1 – Por tanto, no parece que esta sentencia esté diciendo nada nuevo salvo que quiera indicar que este análisis que hasta ahora sólo aplica a las restricciones “inmanentes” a un contrato (en la terminología de la doctrina alemana) podría aplicarlo más ampliamente. No dejaría de ser una covert tool que nunca son reliable

¿Qué clientela atraen las Cajas?

Ahora, probablemente, ninguna. Pero, históricamente, las Cajas nacieron para proporcionar servicios financieros a los pobres, es decir, sus clientes-objetivo deberían ser aquellos clientes poco sofisticados financieramente y que temen ser engañados por el banco en forma de contratos con apariencia muy favorable en el momento de contratar (como las ofertas de las empresas de telecomunicaciones o de gimnasios o de cualquier otro servicio de largo plazo) pero que generan costes altos para los clientes en caso de “errores” de consumo (tener números rojos en la cuenta de la tarjeta que se paga a tipos de interés moratorio muy elevado o hacer una llamada a móvil desde el teléfono fijo cuyo consumo es gratuito).
Estos autores dicen que los consumidores se “autoseleccionarán” y que se harán clientes de empresas con la forma de sociedad anónima en unos casos y, en otros, preferirán una compañía con forma de fundación – como las Cajas – o con forma de mutua – como las cooperativas de crédito –. La “teoría” es que preferirán, ceteris paribus, la forma de fundación o de mutua aquellos que teman más ser engañados porque los gestores de fundaciones y mutuas, en cuanto que no reparten los beneficios entre accionistas, tienen menos incentivos para maximizarlos. La cosa es un poco más complicada si los consumidores no son capaces de distinguir esos contratos aparentemente mejores de los que son realmente mejores una vez que se tienen en cuenta los cargos por excesos de consumo, por retrasos en la devolución de lo dispuesto etc. Porque si los consumidores sufren tal asimetría informativa, pueden acabar en el peor de los mundos posibles: abriendo una cuenta en un banco cuando, dado su perfil, hubiera sido preferible hacerlo en una Caja o cooperativa o mutua. Lo que estos autores han encontrado es que
consumer contracts offered by investor-owned firms differ from those offered by mutually owned firms in the consumer financial services market. We find that mutuals charge lower penalties, such as default interest rates, and higher up-front prices, such as introductory interest rates, than do investor-owned firms
Y concluyen que
firm ownership plays a similar role in attenuating firms’ incentives to exploit consumer biases in other markets, such as education and health care.
En la línea de Hansmann (The Ownership of the Enterprise).
Yo creo que en el ámbito de los seguros y la banca, el florecimiento de empresas mutualistas o fundacionales tiene que ver con un enorme fallo de mercado: los ahorradores no podían confiar en los banqueros privados en el siglo XIX (¿ni ahora?) en el sentido de que las quiebras fraudulentas (o no) de bancos eran muy frecuentes. Por tanto, una entidad non-profit o una entidad en la que los ahorradores son los “titulares residuales” contribuía a resolver el fallo de mercado. En el caso de la educación y los servicios sanitarios, yo creo que el predominio de las empresas prestadoras sin ánimo de lucro (desde cooperativas de profesores a las hermanitas de los pobres) se debe a otra razón: los elevados costes de controlar la calidad del servicio que se presta, bien porque el cliente – como el de un abogado – no puede saber si se murió porque tenía que morirse o se murió porque el cirujano era un incompetente o bien porque el que paga el servicio y el que lo recibe son personas distintas (nos quedamos más tranquilos dejando a la abuela en una residencia gestionada por las hermanitas de los pobres que en una gestionada por una sociedad anónima cuyos accionistas se dedican a eso para ganar dinero).

Un silencio elocuente: el Informe del TDC Valenciano sobre distribución comercial ¿Dónde está Mercadona?

Uno puede sospechar que Mercadona tiene una cuota de mercado, en volumen de ventas, (no sólo en superficie de ventas) sobresaliente en la Región de Valencia. Cuota que tiene que ser superior al 25 % porque esa es la que tiene, en alimentación, en toda España. Así se deduce del Informe de la CNC al que hicimos referencia en otra entrada. El Tribunal de Defensa de la Competencia de Valencia ha publicado un informe sobre la misma materia aunque de alcance mucho más reducido. Es una descripción de la distribución comercial en Valencia sin análisis de las conductas. Sorprende, sin embargo, que no se encuentren datos sobre cuotas de mercado en términos de volumen de ventas y que se haga referencia a los tres primeros operadores sin singularizar, en ninguna referencia, a Mercadona. Las conclusiones son así de sorprendentes
En el ámbito de la Comunitat Valenciana, el sector de la distribución comercial minorista de alimentación presenta características similares a las que se producen en el ámbito nacional y en la mayor parte de las comunidades autónomas: (i) mercado oligopolista con liderazgo de un reducido número de operadores con clara posición dominante individual ó colectiva, (ii) la existencia de campo de actuación para el ejercicio de poder de mercado dentro de cada uno de los entornos competitivos. (iii) el crecimiento de la cuota de mercado del formato de supermercados, junto al estancamiento del formato hipermercado y la reducción del pequeño establecimiento durante estos últimos años, (iv) la creciente concentración de operadores en torno a empresas de ámbito nacional ó multinacional y (v) fuerte interdependencia entre operadores como resultado de la homogeneidad en la distribución geográfica de los puntos de venta al estar representados los principales operadores en casi todas las zonas.

5.- Las empresas Mercadona, Consum y Carrefour ostentan una clara posición de liderazgo en el formato de supermercados con un 52,34 % de la cuota de mercado, un 12% mayor que la existente a nivel nacional, (si añadimos los hipermercados alcanza casi el 60% del total de los formatos estudiados). Esto supone una posición dominante colectiva, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, que se reproduce en las diferentes áreas geográficas estudiadas y que se convierte en algunos mercados locales en posición de dominio individual. En este sentido, hay que mencionar que se han detectado otros operadores que
ostentan esta posición en determinadas áreas locales.

Sentencia Solvay: el derecho a conocer los documentos del expediente cubre cualquier documento que sea útil para la defensa de la empresa

El Tribunal de Justicia, en la Sentencia de 25 de octubre de 2011 ha anulado la multa impuesta a Solvay por abuso de posición dominante sobre la base de que no se le permitió acceder al conocimiento de unos documentos incluidos en el expediente (como el asunto se ha prolongado más de una década, se extraviaron unos documentos). Ha aceptado los puntos de vista de la Abogado General Kokkot en sus Conclusiones
Dice, en primer lugar, el Tribunal de Justicia que no es una cuestión de hecho sino una cuestión de Derecho (y, por tanto, susceptible de casación) ya que se trata de determinar cómo aplicó el Tribunal General las reglas sobre la carga de la prueba
51 Contrariamente a lo alegado por la Comisión, mediante el motivo basado en la vulneración del derecho de acceso al expediente la parte recurrente no pone en tela de juicio las apreciaciones fácticas del Tribunal General, sino las reglas aplicadas por éste en relación con la carga de la prueba de la utilidad de documentos de los cuales se ha extraviado una parte. La cuestión de si el Tribunal General aplicó un criterio jurídico correcto al apreciar la utilidad de esos documentos para la defensa de la parte recurrente constituye una cuestión de Derecho sometida al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación…
Aclara, a continuación, el TJ que el derecho de acceso a los documentos – instrumental del derecho a defenderse – incluye tanto los de descargo como los de cargo (ampliando así las posibilidades de defensa de las empresas frente a una interpretación más restrictiva en el pasado)
54 … el derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales
Y, añade, que el momento en el que la empresa accede a los documentos no es irrelevante:
56 En tal supuesto, la violación producida no queda subsanada por el mero hecho de que el acceso haya sido posible durante el procedimiento jurisdiccional… En efecto, al limitarse a un control jurisdiccional de los motivos invocados, el examen del Tribunal no tiene por objeto ni por efecto reemplazar la instrucción completa del asunto en el marco de un procedimiento administrativo. Por otra parte, el conocimiento tardío de determinados documentos del expediente no coloca a la empresa que ha interpuesto un recurso contra una decisión de la Comisión en la situación en la que se habría encontrado si hubiera podido basarse en esos mismos documentos para presentar sus observaciones escritas y orales ante dicha institución.57 Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la Decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa… (y, en el caso)… no cabe excluir la posibilidad de que la demandante hubiera podido encontrar en esos subexpedientes elementos procedentes de otras empresas que le permitieran dar a los hechos una interpretación diferente de la seguida por la Comisión, lo cual hubiera podido ser útil para su defensa
Que se lo apunte la CNC y la Audiencia Nacional en relación con la interpretación correcta del art. 51.4 LDC y las facultades del Consejo de la CNC para recalificar las conductas imputadas a las empresas en el pliego de concreción de hechos. La recalificación no puede implicar la realización de nuevas imputaciones a las empresas que no se hubieran recogido en el pliego de concreción de hechos.
En nuestro Derecho, el art. 31 LDC garantiza el acceso a todo el expediente salvo a los documentos confidenciales. Como observa Ward, sin embargo, hay un aspecto que requiere de una mejora. Si la CNC realiza una inspección en empresas y obtiene documentación que, previa selección, devuelve a los inspeccionados, pueden no quedar incorporados al expediente documentos que sean “útiles para la defensa” de otras empresas imputadas en el expediente pero que no fueron inspeccionadas. Estas empresas nunca sabrán que, en la documentación recabada por la CNC y devuelta a la empresa inspeccionada puede haber documentos que podrían utilizar en su descargo.
Además, el TJ dice que el Tribunal General erró al no considerar imprescindible que se diera audiencia al imputado porque no lo consideró imprescindible al tratarse de una segunda decisión sancionadora por los mismos hechos que se produjo tras haberse anulado la primera. La Comisión corrigió un defecto de la decisión original – que afectaba a la decisión del colegio de comisarios – pero no subsanó otro que afectaba a los derechos de defensa: el acceso a los documentos del Expediente.

lunes, 24 de octubre de 2011

domingo, 23 de octubre de 2011

Otro indicio más: en el buen gobierno corporativo, el café para todos perjudica a las empresas mejor gobernadas

Es un análisis de los efectos sobre la cotización de las compañías alemanas cotizadas del cumplimiento o incumplimiento del Código alemán de Gobierno Corporativo. La conclusión es que imponer a las compañías estructuras y reglas de gobierno corporativo por vía legislativa – hard law – perjudica a las empresas bien gobernadas, en cuanto les impone costes, y no beneficia a las peor gobernadas porque éstas cumplirían voluntariamente con los códigos de buen gobierno – soft law – ya que es una manera barata de aumentar el valor de su cotización. Llos Códigos actúan como sustitutivos de otros instrumentos de gobierno corporativo más costosos para las empresas de manera que serán adoptados voluntariamente por aquellos para los que tienen mayor valor. Las empresas bien gestionadas no ganan nada a cambio de cumplir con el Código, porque el mercado ya las premia por su buen gobierno y el cumplimiento del Código tiene costes.
Assuming that compliance per se is costly, high compliance is only a valuable signal in case of high agency costs, i.e. low ownership concentration….our findings suggest that soft regulation can work well as firms with higher agency costs are more likely to comply with the code, even without powerful outside shareholders. Second, hard regulation of corporate governance has some serious drawbacks, since we find that high compliance jeopardizes firm performance in well-governed firms. This result is in line with the findings of Bruno and Claessens (2010) indicating that stringent regulation can hinder the performance of well-governed firms. Thus, our analysis provides a strong case against hard regulation of governance structures. Consequently, we argue that soft regulation of corporate governance dominates hard regulation from a welfare perspective.
Rapp, Marc Steffen, Schmid, Thomas and Wolff, Michael, Hard or Soft Regulation of Corporate Governance? (September 20, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1930847

César Molinas en EL PAIS: ¿hay alguien que pueda explicar de otra forma el “hecho diferencial” de España?

Empieza preguntándose por qué tenemos más paro que nadie en Europa. Y dice que ni somos más vagos, ni más tontos ni sufrimos un castigo divino. El problema está en nuestro mercado de trabajo. O, siendo jurista, en el Derecho del Trabajo: las elevadas indemnizaciones por despido
causa importante de la temporalidad y del miedo empresarial a contratar, responden al paternalismo de un régimen para el que no existía el concepto de desempleo y, por tanto, no lo aseguraba. Ahora sí se asegura”
Como escribe en EL PAIS (si escribiera en The Economist diría otra cosa), no remata la frase. Debería añadir que los trabajadores de grandes empresas y, en general, con trabajo fijo por muchos años acumulan una doble indemnización por despido: dos años con un 70-60-50 % de su sueldo más 45 días por año trabajado con un máximo de 4 años. ¿no deberían hacerse incompatibles las prestaciones por desempleo con la percepción de indemnizaciones por despido en la cantidad concurrente?
Y el otro lastre para que se reduzca el nivel de desempleo a niveles europeos es nuestra negociación colectiva, de origen franquista, que
con su estructura jerárquica de convenios, tiene sus raíces en los antiguos sindicatos verticales y sigue siendo terriblemente eficaz a la hora de conseguir que los incrementos salariales no tengan nada que ver con los aumentos de productividad”
Una empresa que elegiría reducir el salario a despedir hará lo segundo si no puede hacer lo primero.
En otras entradas – desde 2009 – hemos dicho que el problema del paro superlativo en España tiene que ver con los incentivos para trabajar: si el salario mínimo son 700 euros y la prestación que recibe el que no tiene que trabajar es de 400, es normal que mucha gente prefiera lo segundo a lo primero. En 2009 dijimos
¿cuántos viven de nuestro sistema judicializado de despido? ¿qué costes tiene el sistema en términos de falta de movilidad de los trabajadores? ¿por qué no se permite experimentar - fijación de una indemnización por despido ex ante al celebrar el contrato, por ejemplo - ? ¿no será que aquí hay más paro que en otros países- incluso cuando crecíamos al 5-6 % - porque la gente tiene menos incentivos para trabajar? Si no, no se entiende que hayamos creado 2 o 3 millones de puestos de trabajo en los últimos años y hayamos mantenido a 2-3 millones de españoles en el paro al mismo tiempo.
Sé que suena fuerte, pero a grandes males, grandes remedios. Una opinión diferente sólo puede justificarse si alguien es capaz de explicar ese “gran hecho diferencial” de España en relación con el resto del mundo: aún creciendo al 5 % y aún integrando a millones de inmigrantes, sufrimos de un paro mínimo del 9/10 %. Que me lo expliquen.

sábado, 22 de octubre de 2011

Derecho de separación en caso de sequía de dividendos (II)

Decíamos en una entrada anterior que el nuevo art. 348 bis LSC es un apoyo considerable a la tesis – mantenida por un sector doctrinal cada vez más amplio – según la cual existe en nuestro derecho un derecho de separación por justos motivos y que permite concretar qué ha de entenderse por “justos motivos” incluyendo no sólo los casos de alteración sustancial del contrato de sociedad o del nivel de riesgo sino también los de conductas opresivas por parte de la mayoría.

La norma es excesivamente rígida ya que obliga a repartir 1/3 de los beneficios anualmente a partir del 5º año desde la constitución de la sociedad so pena de tener que reconocer al socio que hubiera votado a favor del reparto un derecho de separación

La norma no se limita a consagrar legalmente los desarrollos jurisprudenciales en la materia. Bajo la aplicación de la doctrina del abuso de derecho, los jueces venían limitándose a anular el acuerdo social de atesoramiento, pero no solían reconocer un derecho del socio minoritario al reparto. Y, sobre todo, los jueces tenían en cuenta todas las circunstancias del caso antes de decidir sobre si procedía o no anular el acuerdo. Pero, a diferencia de otros casos – prohibiciones de voto - , los jueces no tienen por qué abandonar esta doctrina y deben seguir aplicando la prohibición de abuso de derecho para enjuiciar los acuerdos de reservar los beneficios. La razón es simple: los remedies que establece el nuevo art. 348 bis LSC y los que se derivaban de la doctrina jurisprudencial son distintos y compatibles: el socio puede separarse en el primer caso, mientras que la aplicación de la prohibición de abuso conduce a la nulidad del acuerdo social.

Una primera cuestión que está justificado plantearse es si el legislador puede modificar contratos en vigor cambiando el Derecho de Sociedades. Como se recordará, la “contract clause” de la Constitución americana trataba de impedir que los Estados dieran amnistías a los deudores locales en perjuicio de los acreedores de otros Estados, de ahí que el Derecho de Quiebras sea federal en los EE.UU. Pues bien, si el legislador atribuye a un socio un “nuevo” derecho de separación, está alterando de forma significativa el contrato de sociedad y, en un caso como este, lo hace a costa de los otros socios.

A nuestro juicio no hay problema alguno de expropiación de unos socios por otros por una intervención semejante del legislador porque, como hemos señalado, creemos que hay un derecho de separación por justos motivos que incluye el atesoramiento sistemático de dividendos. Por tanto, la norma, en nuestra opinión, es cuasi-declarativa.

El precepto calcula el plazo de cinco años desde la constitución de la sociedad. No son 5 años de “sequía” de dividendos. A partir del 5º año, se reconoce un auténtico derecho del socio al reparto de las ganancias sociales. Los beneficios que han de repartirse, al menos en una tercera parte son los generados en el ejercicio cuyas cuentas se aprueban y que sean resultado de la explotación del objeto social. A nosotros nos parece claro que el legislador ha querido referirse a la actividad ordinaria de la compañía, de manera que no se incluyen en esa tercera parte los beneficios llamados extraordinarios, las plusvalías que se puedan reflejar en la contabilidad etc.

La nueva norma ha sido criticada porque – se dice – pone en riesgo las financiaciones bancarias (los bancos serán reluctantes a financiar una compañía en la que sus socios se reparten dividendos antes de devolver los préstamos) y puede descapitalizar las sociedades familiares.

A mi juicio, las críticas son algo exageradas. Empezando por la segunda, la norma no tiene por qué producir descapitalización alguna. La mayoría puede reinvertir sus dividendos en nuevas acciones de la sociedad con lo que el socio que desee el reparto se diluirá. Y las vías para esa reinversión de dividendos son muy variadas (aumentos de capital, compraventa de acciones propias de la sociedad, préstamos participativos de los socios que deseen reinvertir…).

En último extremo, la nueva norma reconoce un derecho al socio minoritario que éste ha de ejercitar de buena fe o deber de lealtad y del que no puede abusar. Habrá que calificar de ejercicio abusivo del derecho de separación por el minoritario el ejercido ante una decisión de reserva de los beneficios que viene claramente exigida por el interés de la sociedad (situación grave de iliquidez, financiación externa de proyectos de inversión muy costosa…). Aunque en los manuales buenos de Derecho de Sociedades se hablaba del deber de lealtad de la minoría y de cómo éste puede obligar al socio minoritario a votar a favor de determinados acuerdos, había pocos ejemplos reales en los que tal deber pudiera actualizarse. Pues bien, este es uno bien notorio. Obsérvese que será el socio el que tendrá que demandar a la compañía cuando ésta no le reconozca el derecho de separación.

En cuanto a que dificulta las operaciones de financiación, no tiene por qué si configuramos el derecho de separación como dispositivo y renunciable. Esto es, los Estatutos pueden derogar el art. 348 bis LSC y prever que no habrá derecho de separación por falta de reparto de dividendos o regular dicho derecho como tengan los socios – por unanimidad – por conveniente. Por unanimidad, porque esa es la regla general para introducir nuevas causas de separación o exclusión. El carácter dispositivo se funda en que esa es la regla general para la regulación de la exclusión y separación de socios; en que el Tribunal Supremo ha afirmado que las normas legales que regulan la sociedad limitada son presuntivamente dispositivas y, sobre todo, en que no hay interés alguno distinto del de los socios que exija su protección a través de una norma que limite la libertad contractual. Con mayor motivo, tiene razón Juste al decir que son perfectamente válidos los pactos de derogación del art. 348 bis LSC en acuerdos entre socios o pactos parasociales (por ejemplo, acordando los socios no repartir dividendos durante la vigencia del pacto parasocial)

En segundo lugar, el derecho es renunciable. Los bancos pueden confiar en que no se ejercitará tal derecho haciendo firmar el contrato de financiación a todos los socios de la compañía prestataria, de modo que si, no obstante tal pacto, el socio pide la separación porque la sociedad, en cumplimiento del contrato de financiación, no reparte dividendos, la sociedad podrá oponer, al ejercicio del derecho de separación por el socio, la excepción de ejercicio de un derecho en incumplimiento de un contrato que ha sido celebrado en beneficio de la sociedad. El ejercicio del derecho de separación sería, en tal caso, inadmisible porque supone infringir derechamente un pacto contractual previo (no hay que recurrir a los actos propios ni al abuso de derecho). Por cierto que el problema se plantea exactamente en los mismos términos si el contrato de financiación es firmado por los administradores y no lo suscriben los socios mayoritarios. Estos podrían acordar en Junta el reparto de dividendos haciendo incumplir a la sociedad el contrato de financiación.

Reducidas las objeciones al nuevo precepto a sus justos términos, debe recordarse que nuestro mundo societario tenía dos graves problemas contractuales.

Uno era el del abuso de la persona jurídica por “malos pagadores” y contratantes deshonestos que se escudaban bajo una sociedad para no pagar o poner activos al resguardo de los acreedores, problema que se ha reducido en alguna medida gracias al agravamiento de la responsabilidad de socios y administradores por las deudas sociales .

El otro es el de explotación u opresión de los socios minoritarios. En sociedades familiares de segunda o tercera generación especialmente (aunque también en las sociedades constituidas entre amigos) es muy frecuente que el hijo mayor acabe apoderándose de la herencia de sus hermanos porque el padre tuvo la mala idea de dejar a todos acciones o participaciones en lugar de cuotas de propiedad sobre los activos que forman el patrimonio social. Sin mala conciencia, a menudo, porque son ellos los que gestionan la empresa a la muerte del padre/fundador. Por tanto, no me parece justo criticar desaforadamente una norma como la del art. 348bis LSC por los que, al mismo tiempo, califican todas las normas de sociedades como imperativas, impiden el juego de la libertad contractual en los estatutos sociales y rechazan la posibilidad de desarrollar doctrinalmente el Derecho de Sociedades concretando cláusulas generales como la del deber de lealtad.

Nuestros tribunales podrían ver aligerada su carga de trabajo si existen mecanismos que permitan a los socios minoritarios deshacer su relación con el mayoritario cuando esta deviene intolerable.

Arnold Kling sobre el nuevo libro de Kahneman


What bothers me about behavioral economists is what I might term "one-trial bias." Most of the results (not all) are from situations in which individuals are confronted with a problem that is novel for them. Often, the psychologist-experimenter engages in deception. The mistakes that individuals make may or may not be replicated in repeated situations, in circumstances where the individual is able to learn from experience, or in situations where an organizational or institutional mechanism (such as the market) may produce results that are superior to the judgment of any single individual…
As I wrote in The Era of Expert Failure, the choice we face is not between following government experts or making our own mistakes. Instead, it is a choice between following the experts who emerge in a competitive market or obeying experts who grasp the reins of power in government. Government is not the only source, or even the best source, of restraints on our propensity to make mistakes. The market provides many such mechanisms. I would rather see behavioral economists attempting to be market entrepreneurs than see them acting as policy entrepreneurs.
Two chess players, for example, may appear to be so close in terms of ability that it would seem that the outcome should be determined by luck. If you look at any one move, one player may have a 70 percent chance of making the optimal move and the other player may have a 65 percent chance. If that one move were the whole game, then the outcome would vary considerably, depending on luck. However, in a sequence of many moves, the better player's chance of coming out ahead gets to be very high. Business is like a multi-move game, in which any one decision by an inferior player can turn out right, but it is unlikely that an inferior player will make a sequence of decisions that turns out to be better than those of a superior player.

Aquí

Y
The win or loss of a chess game may be decided in the same incremental way. Especially when good players are nearly equal in skill, the dame is seldom lost by a single bad move. Rather, the winning player secures a cumulative advantage by exploiting successive small weaknesses that are observed in the opponent’s choices of moves.”

Esta frase es de la Autobiografía de Herbert Simon, el padre de la inteligencia artificial

viernes, 21 de octubre de 2011

Canción del viernes

¡Gracias Elena!
Y esta otra de los mismos es también digna de escucharse

La no participación de uno de los árbitros en la decisión final del colegio arbitral anula el laudo y una modesta sugerencia sobre como mejorar el arbitraje

En dos palabras, ante la contumacia del tercer árbitro, el Presidente y el segundo árbitro se reúnen y firman el laudo y se lo notifican a las partes. La Audiencia de Madrid (Sentencia de 10 de junio de 2011) da la razón a los que impugnan el laudo porque la falta de participación del tercer árbitro en el laudo emitido es contrario al orden público
De lo transcrito se desprende que, con independencia de la participación del Sr. Gastón de Iriarte en el profundo proceso de discusión que había tenido lugar en reuniones previas, lo cierto es que a 31 de mayo todavía no se había adoptado ninguna solución concreta por el colegio arbitral, pues existían diversas posibilidades abiertas y, sin embargo, aquel resultó excluido de la última fase de deliberación y de la de decisión del laudo notificado a las partes. Que existió un nuevo proceso deliberativo se colige de la diferencia apreciable entre el contenido del texto resultante del encuentro de los Sres. Ramallo y Temboury y el de aquella propuesta que se llevó a la reunión de todos los árbitros el día 31 de mayo, que, según nos consta, no suscitó consenso. No solo no se advirtió al Sr. Gastón de Iriarte de la celebración de la reunión de la que salió la decisión notificada a las partes como laudo, sino que tampoco se le permitió participar de otro modo ni influir en alguna medida en la conformación de la decisión final del órgano arbitral: tal como resulta del email del Sr. Ramallo fechado el 2 de junio de 2010, el acuerdo alcanzado por este último y el Sr. Tamboury se le presentó al Sr. Gastón de Iriarte como una decisión definitiva, que no admitía ningún tipo de contribución y que, además, iba a ser notificada de forma inmediata a las partes, como así acaeció, convirtiendo con ello en ilusoria incluso la posibilidad que se decía brindar al Sr. Gastón de Iriarte de formular un "voto particular".
Conviene aquí aclarar un doble equívoco en el que incurren los demandados: por una parte, la falta de participación del Sr. Gastón de Iriarte en la integración de la decisión no podría entenderse subsanada por la posibilidad de formular a posteriori un "voto particular" en el caso de no estar de acuerdo con dicha decisión; por otra parte, una vez firmado, el laudo adquiere eficacia vinculante para los árbitros, no pudiendo estos modificarlo (a excepción de la simple corrección de errores de cálculo o materiales, artículo 39.3 de la Ley de Arbitraje ), produciéndose, además, el cese de aquellos en sus funciones (artículo 38.1 de la Ley de Arbitraje ), por lo que, en todo caso, como antes se indicó, la posibilidad de que el Sr. Gastón de Iriarte pudiese formular un "voto particular" solo puede calificarse de ficticia, habida cuenta la inmediatez con que se procedió a notificar el laudo firmado a las partes, careciendo de fundamento legal las tesis de los demandados, quienes sostienen la vigencia de tal posibilidad, más allá de la firma del laudo y de su notificación, hasta la protocolización notarial del laudo (acaecida el 2 de julio), formalidad esta última que carece de significación en el marco de la regulación vigente en materia arbitral.
Las estrechas vías para impugnar un laudo (problema fundamental del arbitraje y que explica su reducida popularidad en España ya que genera en los árbitros incentivos perversos al saber, a priori, que, digan lo que digan en el Laudo – o no digan lo que no digan – su decisión será mantenida y no se seguirán consecuencias negativas para ellos) conducen – y debe ser así – a los jueces a interpretar ampliamente las causas de impugnación del art. 41 LArb, incluyendo, por ejemplo, la falta de motivación del laudo (bien argumentado en esta sentencia y sin argumentación en esta otra) como exigencia derivada, también para los laudos, del art. 24 CE
El hecho de que la acción de anulación solo pueda fundarse en una serie de motivos legalmente tasados, los identificados en el artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje , no impide que, dada la generalidad de su formulación, puedan considerarse como causas de anulación supuestos no previstos expresamente en el precepto, pero que resulten subsumibles o deducibles de los relacionados en él (cuestión esta totalmente distinta de la posibilidad de ampliación del elenco de motivos anulatorios por vía de interpretación analógica, que ha de entenderse descartada).
El riesgo que debería ser descartado, en casos como el de la Sentencia, es que el árbitro que sabe que se ha quedado en minoría desarrolle una conducta obstructiva para retrasar la emisión del laudo en la esperanza de que transcurra el plazo del que disponen los árbitros para notificarlo a las partes y, con ello, no sea posible dicha emisión. Pero este riesgo ya no existe desde que el art. 37.2 LArb no considera la emisión fuera de plazo del laudo como causa de nulidad del mismo salvo que las partes así lo hayan acordado (pero estos pactos son muy frecuentes)
Un apunte más. ¿Es muy insensato sugerir a las cámaras de arbitraje institucionales que recojan en su reglamento la posibilidad de una apelación? Podría establecerse que los laudos podrán ser recurridos en apelación ante un Tribunal de Apelación de la institución que gestiona el arbitraje. Este sería un tribunal semipermanente con capacidad para revisar el laudo con el mismo alcance que las sentencias de apelación respecto de las de primera instancia. Resulta sorprendente el volumen de sentencias de las audiencias provinciales que resuelven recurso de anulación de laudos.

Sometimiento a arbitraje en forma de “garantías del alquiler”, nulos

Pues bien, aparte del cuestionable modo en que en este caso se pactó la sumisión a arbitraje, mediante la suscripción de un documento denominado de "garantía de alquiler", cuyo formato y contenido no parecen cumplir las mínimas exigencias de claridad que pudieran infundir la seguridad de la emisión de un consentimiento consciente que implica, ni más ni menos, la renuncia al ejercicio de la jurisdicción en un tema tan trascendente como el de arrendamiento tendente a satisfacer las necesidades de vivienda, y centrándonos exclusivamente en el motivo alegado, la acción de impugnación ha de triunfar.
En efecto, la información remitida por el Servicio Postal acredita que únicamente se notificó de modo fehaciente el propio laudo, no existiendo acreditación alguna, ni fehaciente ni no fehaciente, de ninguna otra notificación. Singularmente, y pese a lo que manifiesta el texto del laudo, no se prueba la preceptiva notificación a los demandados del inicio de las actuaciones arbitrales, designación de árbitro, traslado de la demanda, ni citación a ninguna audiencia. Se infringe, con ello, lo dispuesto en los artículos 29.1 y especialmente en el 0.2 de la Ley de Arbitraje , que establece, en base al principio de defensa y contradicción (proclamados en el rtículo 24 ), que "las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir n ellas directamente o por medio de sus representantes".

jueves, 20 de octubre de 2011

Borrar un comentario

Aunque algunos comentaristas son muy acerbos en la crítica, no tengo la piel fina al respecto pero hoy he borrado un comentario por primera vez. El comentario me llamaba tonto e ignorante aunque contenía, además, una crítica razonable. En la entrada sobre la Sentencia de la AP de Sevilla sobre cláusulas – suelo sugerí en passant que tal vez los fiscales no deberían participar en procesos no-penales como los relacionados con defensa de los consumidores. Y el comentarista me hace notar que los fiscales están presentes de manera muy intensa en la aplicación del Derecho de la Persona y de Familia (incapacitaciones, tutela y curatela). Es cierto que yo no estaba pensando en esas intervenciones del fiscal pero mi propuesta era de política jurídica y sigo viendo ventajas en limitar las intervenciones de los fiscales fuera del ámbito penal que – espero que esto sea correcto – constituye el núcleo de su actividad.
Como explicó Jesús Fernández-Villaverde en NadaesGratis, borrar un comentario no es un acto de censura sino ejercicio del derecho a que en mi blog aparezca solo lo que a mi me parece y no me parece que uno deba aguantar que lo insulten sin necesidad. Estoy dispuesto a aceptar que hay situaciones en las que un insulto es necesario pero esta no es una de ellas.

martes, 18 de octubre de 2011

Competencia desleal por imitación

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2011 contiene apreciaciones de interés para cualquier apelante (¡comedido! ¡comedido!) y para los peritos (que no te den el informe medio hecho). Para los juristas, las siguientes
1º Se confirma el distinto ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12 LCD – imitación de signos distintivos – y del art. 11 LCD – imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas.
2º Para analizar si hay imitación desleal hay que probar primero que se ha imitado de forma relevante el producto. A tal efecto
en el juicio comparativo entre los andamios enfrentados debe tenerse en cuenta la existencia de similitudes inevitables, dado el escaso desarrollo tecnológico del que puede ser objeto tal clase de producto, señalando como soporte de tal consideración lo apreciado por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada "para un caso similar referido a un producto de igual escaso desarrollo tecnológico, como la sartén".
3º El examen comparativo ha de realizarse no solo ni principalmente mediante un juego de “diferencias/semejanzas” sino
si existe o no coincidencia en aquellos elementos o características que
confieren a la prestación que se dice imitada "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial",entendiendo por tales aquellos rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2007 y 22 de enero de 2010 ), esto es, con eficacia individualizadora en el sector de que se trate.
4º Los productos o procedimientos patentados, una vez caducada la patente, son libremente imitables.
5º Si no hay un parecido relevante entre los dos productos – no hay imitación – no es necesario, obviamente, pronunciarse sobre si la imitación es confusoria, predatoria o si supone aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Por qué no somos ni Grecia ni Italia

Dice LA VOCE hoy
L'enorme debito pubblico che l'Italia ha accumulato tra il 1965 e il 1995 non è stato utilizzato a fini produttivi: i soldi che abbiamo preso in prestito sono andati in impiego pubblico e pensioni. Ne hanno beneficiato soprattutto i nati nel decennio 1940-1950. A pagare il conto saranno i loro figli. Con maggiori tasse, ma anche con minori servizi. I tagli alla spesa previsti dalle recenti manovre per istruzione, sanità e trasporti colpiscono infatti di più questa generazione. Anche perché in Parlamento i padri continuano a essere sovra-rappresentati.
Lo de que Grecia se ha gastado la enorme deuda acumulada en sueldos y pensiones, viene, de nuevo en el New York Times de hoy. En España, todavía no estamos en eso.

Pregunta a la CNC ¿no debería ser importante esto?

En la Sentencia Deltafina del Tribunal General 9 de septiembre de 2011
301    Nel caso di specie, un confronto delle due decisioni in questione sotto il profilo dell’incidenza del contesto normativo nazionale sulle pratiche contestate mostra che le due situazioni erano caratterizzate da differenze notevoli per quanto riguarda l’impatto del citato contesto normativo sui comportamenti illeciti. In particolare, dai punti 52 e segg., 349 e segg., 426‑429, 437 e 438 della decisione Tabacco greggio – Spagna risulta che, in Spagna, le autorità pubbliche avevano svolto un ruolo importante nell’ambito dei negoziati degli accordi tra produttori e trasformatori. Si trattava di negoziati qualificati come «pubblici». In Spagna, esisteva anche una «prassi ministeriale [che mirava] ad autorizzare e ad incoraggiare le parti a negoziare collettivamente le condizioni di acquisto e di vendita del tabacco, ivi compresi i prezzi» (punto 60 della decisione Tabacco greggio – Spagna). La Commissione ne ha tratto la conclusione che «le contrattazioni pubbliche tra rappresentanti dei produttori e trasformatori [avevano] determinato, almeno in certa misura, il contesto materiale (soprattutto in termini di occasioni per negoziare tra di loro e per adottare una posizione comune) entro il quale i trasformatori potevano sviluppare, oltre alla posizione comune che avrebbero adottato nel contesto dei negoziati pubblici, la loro strategia segreta sui prezzi medi (massimi) di consegna e sui quantitativi» (punto 438 della decisione Tabacco greggio – Spagna). È questo, in sostanza, il motivo per il quale la Commissione ha concesso una riduzione del 40% dell’importo delle ammende inflitte ai trasformatori spagnoli.
Lo digo porque la CNC no rebaja las multas – en algunos casos debería suprimirlas – por el hecho de que una administración pública haya intervenido en los acuerdos restrictivos.

Las aguas vuelven a su cauce: la SAP Sevilla declara válidas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios

En el blog nos hemos ocupado repetidas veces de la cuestión. La última decisión judicial es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011 que contiene algunas novedades y revoca la del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla. La primera es que declara que Ausbanc carece de legitimación activa para la defensa de los intereses generales de los consumidores una vez que ha sido excluida del Registro de asociaciones de consumidores por sentencia firme (De Ausbanc nos hemos ocupado en otras ocasiones aquí).
Lo cual no impide que la Audiencia entre en el fondo del asunto porque el fiscal se había personado (como los fiscales están muy ocupados, propondríamos que saliesen de todos los procesos que no sean los penales. ¡especialización y ahorro!)
La Audiencia aborda dos cuestiones. La primera, en línea con lo sostenido aquí, es que las cláusulas que delimitan el techo y el suelo en la modificación del tipo de interés forman parte de los elementos esenciales del contrato y han de ser sometidas a un control de transparencia pero no de “abusividad” o de contenido. Y, controlando su transparencia, la Audiencia concluye que la normativa administrativa que regula los contratos bancarios garantiza dicha transparencia, esto es, garantiza que el que celebra el contrato de préstamo hipotecario en el que el tipo de interés se fija limitando las oscilaciones tiene la posibilidad de conocer – y normalmente el conocimiento efectivo – que la variación del interés del préstamo está limitada.
La segunda, si el hecho de que no sean simétricos el “suelo” y el “techo” es relevante para afirmar que a la cláusula le falta “reciprocidad” (lo que sería causa de nulidad por abusiva ex art. 82 LCU). Este análisis lo hace a efectos de evitar la posible crítica basada en que la calificación como elemento esencial del contrato no impediría el control de abusividad, lo que llevó al Juez de lo Mercantil de Madrid a entrar a fondo en la cuestión. Ver también esta otra entrada y, en ella, el comentario de FJGA
Al respecto, dice la Sentencia – también en la línea de la crítica que hicimos aquí a la Sentencia del Juzgado de León – que no es procedente aplicar la idea de reciprocidad – que está pensada en la Ley para los derechos u obligaciones de las partes – al análisis de una cláusula que establece un criterio para delimitar la variación del tipo de interés. Las cláusulas suelo/techo no atribuyen un derecho al prestatario que se corresponda con una obligación recíproca a cargo del prestamista. Añade que no corresponde a los Jueces determinar la proporcionalidad o racionalidad de la fijación del suelo y del techo.

lunes, 17 de octubre de 2011

Elf – Aquitaine contra la Comisión: un avance en la determinación de la responsabilidad de la matriz

En la Sentencia de 29 de septiembre de 2011, el Tribunal de Justicia ha casado la sentencia del Tribunal General que avaló la Decisión de la Comisión que imputaba responsabilidad a la matriz – Elf Aquitaine – por la participación en un cártel de su filial Atofina o Arkema.
En síntesis, la argumentación del Tribunal de Justicia consiste en afirmar que la presunción de la responsabilidad de la matriz por la conducta de la filial al 100 % no infringe ningún derecho de defensa de la matriz (ni el principio de legalidad, ni el de personalidad de las penas) porque es una presunción iuris tantum y, por tanto, refutable. Que una presunción semejante está justificada (si alguien tiene el 100 % de otra sociedad, normalmente influirá decisivamente en la conducta de ésta) y que, para refutarla, corresponde a la empresa alegar los argumentos y presentar las pruebas que sostengan tal refutación. Ahora bien, si la empresa presenta argumentos o pruebas de las que podría deducirse que la matriz no ha influido decisivamente en la conducta de la filial, la Comisión Europea tiene que motivar por qué considera que la presunción no ha sido refutada. Si la Comisión no lo hace – como es el caso – la Decisión de imputar a la matriz queda anulada.
153 S’agissant plus particulièrement d’une décision de la Commission qui s’appuie de manière exclusive, à l’égard de certains destinataires, sur la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante, il y a lieu de constater que la Commission est en tout état de cause – sous peine de rendre cette présomption, dans les faits, irréfragable – tenue d’exposer de manière adéquate à ces destinataires les raisons pour lesquelles les éléments de fait et de droit invoqués n’ont pas suffi à renverser ladite présomption. Le devoir de la Commission de motiver ses décisions sur ce point résulte notamment du caractère réfragable de ladite présomption, dont le renversement requerrait des intéressés de produire une preuve portant sur les liens économiques, organisationnels et juridiques entre les sociétés concernées
Y el Tribunal General
du présent arrêt, et en particulier des points 148, 152, 153 et 155 de celui-ci, il incombait au Tribunal, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, en particulier le changement d’approche – non contesté dans la présente procédure – envers la requérante entre la décision peroxydes organiques et la décision litigieuse, de porter une attention particulière à la question de savoir si cette dernière décision contient un exposé circonstancié des raisons pour lesquelles la Commission considérait que les éléments présentés par la requérante n’étaient pas suffisants pour renverser la présomption appliquée dans cette décision.

Cuatro observaciones
1º El Tribunal de Justicia sigue sin decirnos qué tipo de argumentos o pruebas ha de aportar la matriz para que no se le impute responsabilidad. En particular, creemos que lo más conforme con el principio de personalidad de las penas es que la matriz pueda argumentar razonablemente que, dada la estructura del grupo y la actuación de la matriz, no participó en modo alguno en el cártel. Ni por acción – interviniendo en las conductas de la filial relacionadas con el cártel – ni por omisión – porque tuviera deberes de garantía respecto a la conducta de la filial. Es decir, no es la influencia en el comportamiento de la filial, sino la influencia en un comportamiento concreto de la filial: la participación en el cártel. Del mismo modo que una sociedad no debería responder penalmente por actos ilícitos de sus empleados cuando éstos actúan al margen e incluso en contra de indicaciones expresas de su empleador.
Y el Tribunal de Justicia parece considerar que esta labor – determinar qué indicios son suficientes para refutar la presunción – corresponde a la Comisión
Par exemple, à cause de la formulation dudit considérant, il apparaît très difficile, voire impossible, de savoir en particulier si le faisceau d’indices apporté par la requérante en vue de renverser la présomption qui lui est appliquée par la Commission a été rejeté parce qu’il n’emportait pas la conviction ou parce que, aux yeux de la Commission, le simple fait que la requérante détienne 98 % du capital dans Atofina suffisait pour imputer la responsabilité des actions d’Atofina à la requérante, quels que soient les indices fournis par cette dernière en réponse à la communication des griefs
En todo caso, el Tribunal de Justicia parece indicar que el hecho de que se trate de un holding financiero; que la matriz no diera instrucciones, en general, a la filial sobre cómo comportarse en el mercado; que la matriz no hubiera sido informada de la conducta de la filial por ésta y que se percibiera en el mercado la actuación autónoma de la filial son elementos relevantes para desvirtuar la presunción.
2º El Tribunal de Justicia hace referencia – muy relevante – a que el modo de calcular las multas de la Comisión (en particular, el llamado “multiplicador” disuasorio que lleva a elevar la multa de una empresa por el hecho de que pertenezca a un grupo grande) obliga a ser exigente con la motivación de la imputación de la matriz. En efecto, una conducta idéntica a otra se sanciona con una multa mayor por el hecho de que la empresa infractora es una empresa grande y “se convierte” en grande porque se calcula su volumen incluyendo la facturación de todas las sociedades del grupo. El Tribunal de Justicia no dice nada respecto de la compatibilidad de tal “multiplicador” con principios fundamentales del Derecho sancionador.
– dès lors que l’amende afférente au comportement infractionnel d’Atofina est infligée conjointement et solidairement à cette dernière et à la requérante, un facteur multiplicateur plus important est utilisé pour le calcul du montant de départ de l’amende, de sorte que le montant final de celle-ci est susceptible d’être beaucoup plus élevé que dans le cas où seule la filiale serait destinataire d’une amende;
3º La imputación de la matriz puede hacerse una vez iniciado el procedimiento.
4º La motivación de la Comisión no puede limitarse a
“une série de simples affirmations et négations, répétitives et nullement circonstanciées. Dans les circonstances particulières de l’espèce, en l’absence de précisions complémentaires, cette série d’affirmations et de négations n’est pas de nature à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise ou à la juridiction compétente d’exercer son contrôle.
PS: No tengo tiempo de examinar la cuestión ahora pero esta doctrina plantea problemas muy interesantes de “entrada en vigor” y “retroactividad” de las doctrinas jurisprudenciales. Recordemos que esta sentencia llega tras años de aplicación de la presunción. En el futuro, las empresas sabrán a qué atenerse y podrán adaptar su conducta a esta doctrina. Pero las sancionadas entre 2007 y 2011…

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