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domingo, 19 de febrero de 2012

Dar ventajas a los operadores instalados sobre los entrantes non valet, ni siquiera en el ámbito de la regulación del juego

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero, se ha contestado a una cuestión prejudicial planteada por la Cassazione italiana en la que se ha juzgado la legitimidad, conforme al Derecho Europeoa, de la legislación italiana sobre concesiones de establecimientos de apuestas. Italia había liberalizado prácticamente el juego (otorgando 14.000 concesiones) pero había excluido a determinados operadores internacionales de la posibilidad de obtener concesiones. Cuando trata de arreglarlo – sacando a concesión un nuevo gran número de concesiones – impone limitaciones a los nuevos adjudicatarios. Básicamente, exigiéndoles que no abran sus establecimientos a menos de cierta distancia de otro establecimiento de apuestas.
El Abogado General Cruz Villalón, tras un cuidadoso análisis comparativo con los precedentes – en particular, la sentencia sobre la legislación portuguesa del juego que daba un potentísimo monopolio sobre el juego a una institución estatal – concluye que esas restricciones de distancias mínimas son contrarias a la libertad de establecimiento por discriminatorias. El Tribunal de Justicia coincide
53      Sin embargo, no sucede así si las posiciones comerciales adquiridas por los operadores existentes están protegidas por la legislación nacional. El propio hecho de que los operadores existentes hayan podido comenzar su actividad algunos años antes que los operadores ilegalmente excluidos, estableciéndose en el mercado con un cierto renombre y una clientela fidelizada, les confiere una ventaja competitiva indebida. Conceder a los operadores existentes ventajas competitivas adicionales con respecto a los nuevos concesionarios tiene como consecuencia mantener y reforzar los efectos de la exclusión ilegal de estos últimos de la licitación de 1999, por lo que constituye una nueva infracción de los artículos 43 CE y 49 CE, y del principio de igualdad de trato. Además, esa medida hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión a operadores ilegalmente excluidos de la licitación de 1999 y, por tanto, no cumple el principio de efectividad.
Y añade que Italia no puede alegar las razones que sí se admitieron como legitimadoras de una restricción de la libertad de establecimiento en el ámbito de los juegos de azar en sentencias precedentes (en el caso, distribuir uniformemente los establecimientos para evitar que los consumidores estén excesivamente expuesto a la oferta de juego y evitar que haya establecimientos clandestinos en zonas con poca oferta legal): porque la política italiana – y la española, no se olvide – ha sido la de expandir el juego hasta el paroxismo por obtener más ingresos públicos. No se olvide: un objetivo legítimo – limitar riesgos de ludopatías - ha de perseguirse de manera coherente.
Por último, (i) es destacable que el TJ pone en valor la seguridad jurídica como derecho de los administrados: si se establecen en la legislación causas de caducidad – o pérdida – de la concesión, éstas han de estar formuladas de manera suficientemente concreta como para que el concesionarios sepa a qué atenerse. Y no cumple tal requisito un supuesto de caducidad de la concesión formulado como cometer «los restantes supuestos de delitos que puedan vulnerar las relaciones de confianza con la AAMS» (la agencia pública); (ii) su insistencia en que alguien al que se le aplica una norma nacional contraria al Derecho europeo no puede ser sancionado por tal infracción y (iii) normas nacionales que establecen sanciones – como la de caducidad de la concesión - “deben formularse de manera clara, precisa e inequívoca”.

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