miércoles, 29 de febrero de 2012

Una “académica” sentencia del Tribunal Supremo sobre interés social y acuerdos lesivos para la minoría: el administrador burlado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 es notable porque confirma la de apelación que había declarado abusivo el acuerdo social de reservar los dividendos una sola vez.
Se trataba de una sociedad familiar dedicada a la gestión y venta de los terrenos propiedad de la familia. Se nombra a uno de los socios consejero-delegado en la constitución de la sociedad y en un determinado momento, se le destituye modificándose, a la par, los estatutos para suprimir la remuneración del cargo de consejero delegado. La remuneración previamente pactada en Estatutos era del 10 % de los beneficios sociales.
Ese mismo ejercicio (en el que el consejero-delegado deja de percibir remuneración porque deja de ser consejero-delegado), la sociedad vende unos terrenos y obtiene unos beneficios muy elevados que, la mayoría, decide destinar a reservas. El efecto sobre el socio ex-consejero-delegado es brutal: deja de percibir remuneración alguna porque ya no es consejero-delegado y no percibe nada (ni como consejero ni como socio) porque los beneficios son reservados.
Se impugnan los acuerdos sociales de la Junta ordinaria. Y la Audiencia dice que el acuerdo de reservar los beneficios y no repartir como dividendos las ganancias obtenidas es abusivo porque no había razón alguna para reservarlos.
Lo notable de la Sentencia del Supremo es que el ponente, Gimeno-Bayón realiza una larga exposición de lo que podría ser un manual de Derecho de Sociedades. Resumidamente, dice lo siguiente
1º Son contrarios al interés social, en el sentido del art. 204 LSC y
en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder-“.
Porque
el “regular funcionamiento (de la sociedad) exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-
Como se vé, la sentencia hace una suerte de “síntesis” de las dos doctrinas formuladas por los autores: que los acuerdos que no perjudican prima facie a la sociedad (un aumento de capital, un acuerdo de reservar los beneficios) pero que perjudican a la minoría y benefician a la mayoría
(i) son abusivos y
(ii) los que pensamos que el art. 204 LSC no debe entenderse como un numerus clausus de causas de impugnación de los acuerdos sociales y, por tanto, que los acuerdos que perjudican a la minoría y benefician a la minoría son anulables. El fundamento dogmático más correcto – nos parece a los que mantenemos la segunda opinión – no es el abuso de derecho, que debe aplicarse fundamentalmente a las relaciones no contractuales, sino el deber de lealtad del socio mayoritario hacia la sociedad y hacia los demás socios.
Seguir una u otra concepción tiene relevancia: si el acuerdo es calificado como abusivo, habría que entender que es un acuerdo “contrario a la Ley” y, por tanto, aplicarse las normas relativas a la impugnación de los acuerdos nulos. Si se califica como infracción del deber de lealtad del socio mayoritario hacia la minoría, como un acuerdo anulable (por analogía). Esta Sentencia obligará – si se consolida la doctrina que incluye – a calificar como anulables los acuerdos abusivos porque lo que viene a decir es que los acuerdos abusivos son “contrarios al interés social” y, para tales acuerdos, los arts. 205 y 206 prevén normas diferentes respecto a la legitimación activa y a la caducidad de la acción a las que se prevén para los acuerdos nulos.
A continuación hace una afirmación obiter dictum acerca de si esta conclusión debe cambiar por la promulgación del nuevo art. 348 bis 1 LSC (derecho de separación si la sociedad tiene beneficios y no reparte dividendos en cinco años). Pero tal afirmación no es, creemos, correcta. Los remedies son diferentes. En el caso del art. 204 LSC la consecuencia es la anulación del acuerdo social de reservar los beneficios y en el 348 bis LSC el derecho de separación del socio. Por tanto, la promulgación del art. 348 bis no afecta a la doctrina sobre reserva abusiva de beneficios.
Y, a continuación, dice el ponente que, en todo caso, el Consejero-Delegado pactó – en los estatutos – su retribución vinculando la cuantía a los beneficios obtenidos por la sociedad. De modo que, si los mayoritarios le destituyen como administrador y, a continuación, reservan los beneficios, no considerar su conducta como abusiva sería tanto como dejar “al arbitrio de la contraparte la eficacia de lo pactado, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil”.
No estamos tan seguros de eso (aunque no condiciona el fallo). Si el consejero-delegado quería “blindar” su posición, debería haber pactado con sus consocios en el momento de la constitución una indemnización por destitución o la obligatoriedad para la sociedad de repartir los dividendos o un derecho de separación para el caso de que le destituyesen como consejero-delegado. Lo que sucede es que el consejero-delegado estaba reclamando su retribución correspondiente al ejercicio en el que se obtuvieron los beneficios (retribución que no se veía afectada por la modificación de estatutos que convirtió al cargo en gratuito). Como el art. 218.2 LSC exige – para las sociedades anónimas – que se reconozca un dividendo a los accionistas antes de que se pueda remunerar al administrador con una participación en beneficios, la decisión mayoritaria de reservar todos los beneficios dejaba al administrador sin remuneración a pesar de que se hubieran generado cuantiosos beneficios. En este contexto, la afirmación del Supremo es correcta: los socios mayoritarios estaban incumpliendo indirectamente el acuerdo con el administrador de remunerarle con un 10 % de los beneficios utilizando como “cobertura” el art. 218.2 LSC.
Además, la sentencia recurrida… (sale) al paso del evidente intento de defraudar los derechos de quien ostentaba el cargo cuando los beneficios se produjeron, mediante el cese antes de adoptar el acuerdo de reparto de dividendos, en razonamiento impecable sostiene que "no es de apreciar obstáculo a su legitimación para tener derecho a recibir la correspondiente remuneración proporcional hasta el momento de cesar, dado que los Estatutos que la establecieron estaban en vigor entonces y los beneficios y cuentas se refieren al mismo ejercicio de 2005 en el que fue consejero-delegado desde principio del año hasta mediados de mayo"- ya que otra cosa sería atribuir a la sociedad la facultad de vaciar de contenido arbitrariamente el derecho individual reconocido en los estatutos al administrador".
Más notable aún es que, en contra de la doctrina sobre reserva abusiva de los dividendos que han ido formulando los tribunales, el Supremo no exige la reiteración en dicha reserva:
ya que para estimar concurrente el comportamiento abusivo no se requiere la existencia de la reiteración a la que hizo referencia, pero en modo alguno exigió, la citada sentencia 418/2005, de 26 mayo , citada por la recurrente en apoyo de su tesis
A nuestro juicio, la reiteración no es un requisito imprescindible para calificar como abusivo un acuerdo de reservar los beneficios. No puede serlo porque la calificación como abusiva de la conducta de los socios mayoritarios solo puede hacerse tras una valoración de la misma a la luz de todas las circunstancias del caso lo que implica que, en cada caso, unas circunstancias serán más relevantes que otras o tendrán un mayor peso para llevar al Juez a considerar la conducta como abusiva. Si no se han repartido dividendos en muchos años será más probable, en este sentido, que la conducta de los mayoritarios sea calificada como abusiva. Pero, a contrario, si se dan circunstancias especiales (como parece ocurrir en el caso en el que la sociedad da un “pelotazo” y vende unos terrenos que debían de representar una parte importante del patrimonio social y, por tanto, los beneficios obtenidos debían de representar una parte importante de todos los que la sociedad podía esperar obtener y, además, el consejero-delegado al que se había prometido una participación en los beneficios como remuneración, es destituido) nada impide calificar como abusivo el acuerdo de reservar beneficios un solo ejercicio.

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