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viernes, 9 de marzo de 2012

El Supremo confirma: si la regulación distorsiona la competencia, no hay culpabilidad de la empresa

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª –secc 3ª) de 29 de febrero de 2012 ha confirmado la de la Audiencia Nacional que había anulado la sanción impuesta por la CNC a una empresa eléctrica por abusar de su posición de dominio. Los hechos son ya casi “famosos”: los titulares de centrales eléctricas tienen que ofrecer su producción al mercado. Si el precio que “piden” es demasiado alto, su producción no será “aceptada” porque las necesidades de producción podrán ser cubiertas por otras centrales que hubieran exigido un precio más bajo. Y, al día siguiente, producirán o no según hayan sido “casadas” de acuerdo con el procedimiento expuesto. Como no es fácil transportar electricidad de cualquier punto de España a cualquier otro punto, el que opera la red debe poder pedir al titular de una central que la ponga en marcha para cubrir la demanda en un punto geográfico determinado al que no puede “traerse” la electricidad desde otro punto. Este se llama mercado de “restricciones técnicas” (o sea, que hay restricciones al “tráfico” de electricidad por la red de transporte). Y, a menudo, solo hay una central en la zona geográfica que pueda producir la electricidad necesaria (por eso, el titular de esa central tiene posición de dominio en esa zona para resolver las “restricciones técnicas”). Como pueden suponer los precios exigidos por las centrales para cubrir estas “restricciones técnicas” son más elevados que los que exigen para cubrir la demanda “normal” (la del mercado que se llama “diario”).


En una época determinada, al regulador se le ocurrió que las centrales ofertaran su producción al mismo precio para el mercado diario y para “restricciones técnicas”. Y claro, las empresas titulares de las centrales hicieron sus cálculos para maximizar el precio que podían obtener. La CNC consideró que, al actuar así, la empresa eléctrica había manipulado el mercado – exigió precios muy elevados – sabiendo que al operador de la red no le iba a quedar más remedio que pedirle que cubriera las “restricciones técnicas” en una zona – Castellón – y que, por la electricidad así producida, podía obtener un precio mucho más elevado.

La Audiencia Nacional dijo – siguiendo sentencias del TS anteriores – que era la regulación la que provocaba que las empresas actuasen como lo hacían y, por tanto, que no se podía calificar su conducta (responder inteligentemente a los incentivos generados por la regulación legal) como abuso de posición dominante.

Hay otra de 1 de marzo de 2012 que confirma la sanción por celebrar un contrato de licencia excluyente (Asunto AFCO/Cartisa). Pero la verdad es que, en lo que al fondo del asunto se refiere (el carácter restrictivo de la competencia de las cláusulas de exclusividad y no competencia incluidas en un contrato de licencia) se sigue muy mal el razonamiento del Supremo, así que no la comentaremos.

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