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lunes, 30 de abril de 2012

Avales de los padres ancianos a hijos jóvenes o viceversa ¿contrarios a la moral/orden público?

Hace bastantes años, cuando estudiaba las consecuencias contractuales de la nulidad de cláusulas abusivas en condiciones generales, me estuve mirando lo que había publicado la doctrina alemana sobre un problema que a me parecía peculiar de Alemania donde había un exceso de intermediarios en el crédito al consumo que conducían a situaciones de sobreendeudamiento de los particulares no asociada a una crisis económica o a una burbuja inmobiliaria. El gran Claus Wilhelm Canaris lideró la discusión. El punto clave era si era previsible que los avalistas (padres o parientes ancianos) pudieran disponer de los recursos para hacer frente a la deuda contraída por los hijos. Reproduzco, a continuación lo que escribí hace casi 20 años:
La discusión alemana sobre la contrariedad o no a las buenas costumbres de los préstamos en los que se hace firmar como garantes a familiares sin recursos de los prestatarios puede enmarcarse en estas ideas. Dentro de este grupo de casos se encuentran los avalistas solidarios. El Tribunal Supremo alemán ha comenzado recientemente a considerar contrarios a las buenas costumbres los préstamos en los que se hace firmar como codeudor solidario a parientes del prestatario en circunstancias particulares (falta de ingresos del codeudor, falta de beneficios para el codeudor, imprevisibildad de futuros ingresos). La práctica de los bancos de hacer firmar como fiadores a familiares aun sin comprobar su patrimonio tiene sentido por dos razones. En primer lugar, para asegurarse de que éstos controlan al deudor. En segundo lugar y sobre todo para evitar alzamientos de bienes o traspasos de bienes a favor de los familiares cuando el deudor ve próxima la insolvencia. El Tribunal constitucional alemán se enfrentó a dos casos. En el primero, el fiador de su padre empresario era un joven de 21 años sin ingresos -desempleado- y sin patrimonio personal. En un segundo caso se trataba de la fianza prestada por una mujer desempleada y sin patrimonio de un préstamo al consumo solicitado y concedido a su marido. El Tribunal Constitucional entendió que en el primer caso, el TS debió comprobar si existieron circunstancias que provocaron que la libertad contractual no funcionase adecuadamente derivando la respuesta positiva del hecho de que la cuantía afianzada era ilimitada (llegó a 2,4 millones de marcos) y el joven no podía saber donde se estaba metiendo. Por el contrario, en el segundo caso, la cuantía era limitada y el riesgo asumido era mucho más predecible. Probablemente también, en el primer caso, el joven tenía nula o escasa influencia sobre su padre para evitar tan elevada asunción de riesgo mientras que en el segundo caso cabe presumir una mayor capacidad para influir sobre el prestatario. De acuerdo con esta jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia alemana ha afirmado que son usurarios los contratos en los que a priori se sabe -por el prestamista- que el prestatario no va a poder devolver el crédito.
Se deduce que la calificación como usurario de estos contratos de aval solo puede afirmarse examinando todas las circunstancias del caso concreto. Prácticas como los avales recíprocos que algunas cajas hicieron firmar a inmigrantes y que han acabado en que el impago de uno de ellos ha conducido a la ruina de todos los demás cuando se les ha reclamado el pago o las de hacer firmar al padre jubilado como avalista del préstamo hipotecario otorgado al hijo sin comprobar el patrimonio del padre pueden encajar en los casos analizados por la jurisprudencia alemana.

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