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jueves, 26 de abril de 2012

El derecho de información (inspección o examen) del art. 272.3 LSC

Dispone ese precepto que
3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.
En una SL en la que el enfrentamiento entre socio mayoritario y minoritarios ha llegado a los juzgados penales, los mayoritarios acuerdan modificar los estatutos
”elevando al 20% el porcentaje de participación en el capital social que debe tener el socio para poder examinar los documentos que sirvan de soporte y de antecedente, de las cuentas anuales, por entender que la finalidad perseguida con dicha modificación es la de sustraer a los actores su legítimo derecho de información, lo que constituiría un abuso de posición mayoritaria que tendría el Sr. Aureliano en la sociedad -socio mayoritario, con participación del 80,86% del capital social, y así impedir la participación de los socios minotarios”.
Ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial de Badajoz en su sentencia de 22 de marzo de 2012 apreciaron abuso de derecho por parte del mayoritario (v., ya antes, la SAP Madrid 29 de enero de 2010). Afortunadamente, la Ley dice expresamente que ese derecho se reconoce “salvo disposición contraria a los estatutos”, ergo, el que puede lo más puede lo menos y, por tanto, es válida la previsión estatutaria que suprime el derecho y, con más motivo, la que eleva el 5 % a una cifra superior.
Un cierto desasosiego produce la sentencia porque resulta difícil determinar si la conducta del socio mayoritario fue abusiva o no cuando es evidente que el único objetivo de la modificación estatutaria es privar al socio minoritario de un derecho que venía ejerciendo y debía venir ejerciendo para gran fastidio del socio mayoritario y administrador. Y, probablemente, tienen razón los jueces de Mérida en este caso. La carga de la argumentación de la existencia de abuso corresponde al que lo alega. El abuso no se presume en quien ejerce un derecho, en este caso, a modificar el derecho supletorio aplicable. Dice la sentencia
Por tanto, no es dable hablar en este supuesto de abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de información del socio está protegido por unos mínimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y además es la propia ley la que contempla como alternativa lícita que ésta opte por establecer una previsión estatutaria que restringa la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor.
No es un ejercicio “antisocial” tratar de protegerse frente a requerimientos del minoritario con el que hay un enfrentamiento abierto siempre que se respete el mínimo legal (en este caso, el derecho de información en su vertiente de pregunta, no de inspección). Y, en términos prácticos, el socio minoritario siempre podrá – si tiene más del 5 % – solicitar la convocatoria de una junta con un orden del día que incluya los aspectos de las cuentas sobre los que desea la información.
En otra entrada, en la que comentábamos la SAP Madrid 29 de enero de 2010, nos preguntábamos si el hecho de que hubiera un socio que tuviera más de un 5 % impedía la modificación por mayoría de este derecho de información por analogía con lo que sucede en materia de limitación al derecho de voto. Parece que se confirma la interpretación en el sentido de que no se trata de un derecho individual resistente a la mayoría.

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