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lunes, 7 de mayo de 2012

Cláusula arbitral en pacto parasocial: incluye el ejercicio de la acción social por la minoría aunque la sociedad no sea parte del pacto

Con independencia de las matizaciones que cabría introducir en punto a la proyección sobre la controversia que nos ocupa de la doctrina general contraria a la oponibilidad a la sociedad de lo pactado por los socios fuera del marco institucional societario que viene, ciertamente, sustentando la jurisprudencia ( sentencias del Alto Tribunal de 10 de diciembre de 2008, recurso 2117/2003 , las dictadas el 6 de marzo de 2009 en los recursos 368/2004 y 700/2004 , y, más recientemente, la de 4 de octubre de 2011, recurso 1065/2007 ), habida cuenta las circunstancias particulares que aquí concurren (lo que se trata de hacer valer no es otra cosa que una cláusula de sumisión a arbitraje para la resolución de los conflictos surgidos en el seno de la sociedad que aparece suscrita por todos los socios, permaneciendo inalterada la composición del capital social al tiempo de aflorar la contienda), el alegato en examen no podria en ningún caso prosperar, por las razones que siguen. En primer lugar, se formula por referencia a una acción que se ejercita únicamente a título subsidiario, de modo que, aun admitiendo (lo que se dice a efectos puramente especulativos) la pertinencia del descargo, en ningún modo resultaría justificado con base en el mismo negar la eventual eficacia de la cláusula de sumisión a arbitraje en relación con la pretensión principal respecto de la señalada por la recurrente y las restantes acumuladas en la demanda, que no se ejercitan, utilizando la misma terminología del escrito de recurso, "en sustitución de la sociedad y en defensa del interés social".
En segundo lugar, el discurso de la recurrente responde a una deficiente construcción técnica. Como indicamos en sentencia de 2 de diciembre de 2011 , existen casos, legalmente tasados, en los que, en atención a determinados intereses que el ordenamiento estima dignos de protección, se admite que sea alguien distinto del titular del derecho que fundamenta el otorgamiento de una determinada tutela jurisdiccional el que pueda impetrarla, aludiéndose a los mismos como supuestos de "legitimacion extraordinaria". Tales supuestos se clasifican comúnmente en dos categorías (si bien la distinción presenta matices según la fuente), "legitimación extraordinaria por sustitución" y "legitimación extraordinaria por representación": el investido del derecho a accionar actúa, en el primer caso, en interés propio, y en interés del titular del derecho ajeno que se activa, en el segundo. Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, tal como señala la doctrina de forma unánime, el legitimado actúa en nombre propio. De esta forma, aun ciñéndonos a la acción social de responsabilidad, y prescindiendo de la cuestión de en qué grupo resulte encajable la legitimación reconocida a los socios en el artículo 134.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (corpus normativo vigente al tiempo de promoverse la contienda) para el ejercicio de la misma "en defensa del interés social", por entrañar indirectamente una defensa de los intereses de aquellos en la sociedad, el hecho de que la cláusula de sumisión a arbitraje pudiera no resultar oponible a ATLANTA carece de trascendencia a los efectos que nos ocupan.

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