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lunes, 14 de mayo de 2012

Medidas cautelares en el seno del concurso

Cuando un franquiciador entra en concurso, los franquiciatarios pueden verse en una posición delicada. En el caso, el franquiciatario había entregado una suma de dinero en concepto de depósito y un aval. Los administradores concursales ejecutan el aval. El franquiciatario pide que se suspenda cautelarmente la ejecución del aval hasta que se aclare que tiene derecho a que tanto el depósito como la liberación del aval son créditos contra la masa. El Juez de lo Mercantil denegó la medida cautelar por considerar que no concurría el fumus boni iuris.
El auto entiende que no consta que la acción de resolución por incumplimiento vaya a prosperar, y, además, reseña que no ha encontrado ninguna mención a este presupuesto en la solicitud de las medidas. La actora aporta con su recurso la sentencia dictada en el incidente concursal, del que trae causa la petición de medidas cautelares. Esta sentencia, que lleva por fecha la misma que la del auto de medidas cautelares, considera acreditado que antes de la declaración de concurso, LEMUR CARIBÚ, S.A. había incumplido el contrato de franquicia al no suministrar prendas a las franquiciadas, motivo por el que estima la acción de resolución del contrato de franquicia. Pero, al mismo tiempo, advierte que la actora sería deudora de la franquiciadora concursada por un importe de 27.791,71 euros y que, al liquidar esta relación entre la actora franquiciada y la concursada franquiciadora, procedía compensar esta deuda con el depósito y el aval prestado por la actora, de forma que al final resultaría un saldo a favor de la actora de 6.008,29 euros.
Esta sentencia dictada en primera instancia cumple el requisito del fumus boni iuris respecto de la resolución del contrato de franquicia y de la existencia de un saldo acreedor a favor de la actora que justificaría la improcedencia de una ejecución del aval con anterioridad a que judicialmente se liquidara la cuenta corriente entre franquiciada y franquiciadora. Lo anterior muestra la improcedente actuación de la administradora concursal al ejecutar un aval sin esperar a que, previa resolución del contrato de franquicia, se determinara si existía un crédito a favor de la concursada que pudiera estar, por su origen, garantizado con la fianza
En consecuencia, siendo obvio el periculum in mora, la Audiencia estima el recurso y concede la medida cautelar solicitada. Tiene interés lo que dice respecto del aval. Aunque fuera un aval a primer requerimiento,
El aval a primer requerimiento, aunque pueda resultar exigible directa-mente, desde la perspectiva de quien lo aporta y la entidad a favor de quien se presta, no debería serlo mientras no se actualizara el riesgo de incumplimiento que cubre

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