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martes, 19 de junio de 2012

Poderes irrevocables y poderes que prohíben al poderdante disponer de los bienes

A través del instituto de la representación, las personas (los representados) puede extender su ámbito de actuación utilizando a los representantes para llegar donde no pueden llegar personalmente. Pero lo más interesante de la representación es que el representado – el poderdante – permite al representante inmiscuirse en su esfera jurídica porque le transfiere cierto poder de decisión.
En principio, apoderar a alguien para tomar una decisión (celebrar un contrato en particular y emitir una declaración de voluntad en general) no reduce el poder de decisión del representado, que siempre puede celebrar el contrato o emitir la declaración de voluntad él mismo a pesar de haber otorgado la representación. Por ejemplo, el artículo 185 LSC establece la revocación mediante actos concluyentes del poder de representación para asistir a una Junta cuando el socio se presenta en la Junta a pesar de haber otorgado el poder.
Revocabilidad del poder y posibilidad de realizar el acto por sí mismo el representado a pesar de haber otorgado poder van muy unidos, hasta el punto de que, normalmente, no se hace la diferencia pero ésta existe. Por ejemplo, podría otorgarse un poder irrevocable para vender un objeto que no impidiera al poderdante vender él mismo el objeto, esto es, que no cercene las facultades de disposición del propietario del bien por sí mismo. Se plantearía un problema de doble venta si representante y representado disponen de la cosa, pero no podría decirse que el representado carecía de poder de disposición porque hubiera otorgado un poder irrevocable a un tercero para la venta de la cosa. Otra solución implicaría afirmar que el otorgamiento de un poder irrevocable equivale a establecer una prohibición de disponer sobre el poderdante cuando el objeto del poder es la venta de una cosa. A contrario, sin embargo, un poder que cercenara la facultad de disposición del poderdante y que fuera a la vez libremente revocable por el poderdante sería contradictorio porque el poderdante recuperaría sus facultades de disposición simplemente revocando el poder.
Por eso los poderes irrevocables son tan interesantes. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 resulta de interés porque resume, en una misma resolución, la doctrina sobre la validez del mandato/poder irrevocable y los límites a la validez de la autocontratación. Los hechos eran los siguientes: tres personas constituyen una sociedad y uno de los socios otorga un poder irrevocable a otro para que éste pueda vender sus participaciones a quien le plazca. Se fija un precio mínimo del valor nominal de las participaciones. El apoderado, haciendo uso del poder, las adquiere para sí. El poderdante pide la nulidad de la compraventa y la revocación del poder. Las dos instancias desestiman la demanda. Como se ve, hay poder irrevocable y autorización para autocontratar. La Audiencia considera que no hay razón para considerar inválido ni uno ni otra. El poder es irrevocable porque se otorga en interés del apoderado y la autocontratación es válida porque no hay conflicto de interés

”Y, hemos de destacar que se dice que "el poder es irrevocable". El Código civil sienta el principio general de que el poder es revocable (art 1733), si bien, ya desde el Derecho romano, se vienen conociendo supuestos en los cuales el apoderado es un "procurator in rem suam", es decir, un representante que actúa no sólo en interés del poderdante, sino también en el suyo propio. Y, así en el poder que nos ocupa se dice que "es irrevocable puesto que ha sido otorgado en interés del mandatario", con lo que expresamente se indica que el poder se realiza en interés no del mandante -actor- sino del aquí apelado, y sí es en su interés, bien puede entenderse que lo que se le concede es la posibilidad que en su interés pueda adquirir las participaciones sociales, y sin existir conflicto de intereses cuando el poder se utiliza en su interés que viene expresamente establecido. Continuando señalando el poder "y sin obligación de rendir cuentas" que refuerza en mayor medida dicha libertad del mandatario, y las notas de irrevocabilidad y actuar en su interés. Apuntar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha admitido en nuestro derecho el poder irrevocable en sentencias de 6 de Mayo de 1968, 4 de Mayo de 1973 y 27 de Abril de 1989 entre otras muchas. Así la de 24 de Diciembre de 1993 nos dice: "Dando por sentado que la irrevocabilidad del mandato, no obstante su normal esencial de revocable, es admisible cuando así se hubiese pactado expresamente con una finalidad concreta que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no solo el mandante o representado, sino también el mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandado es, en definitiva mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados (Sentencias de esta sala de 20 de Abril de 1981, 31 de Octubre de 1987, 27 de Abril de 1989 y 26 de Noviembre de 1991 ).". Y, de fecha más reciente citar la sentencia del TS de 10 de Julio del 2007 : "Es cierto que la jurisprudencia (sentencias de 4 de mayo de 1.973, 21 de octubre de 1.980, 20 de abril de 1.981, 31 de octubre de 1.987, 26 de noviembre de 1.991, 24 de diciembre de 1.993, 19 de noviembre de 1.994 , entre otras) ha admitido la irrevocabilidad del poder, no sólo por virtud de pacto expreso, sino también cuando resulte necesaria para la efectividad del contrato subyacente."

Se sigue que un poder no puede ser general e irrevocable simultáneamente. Porque un poder general e irrevocable convertiría al poderdante en alguien sometido a la decisión de un tercero – el apoderado – en aspectos muy relevantes de su vida jurídica quien, además, carecería de un instrumento rápido y eficaz para recuperar el control sobre su esfera jurídica si el poder es duradero.
Se sigue también que los poderes necesitan de una causa para que puedan ser irrevocables legítimamente. Como dice la sentencia, el apoderado ha de tener un interés en que el poder sea irrevocable. Por ejemplo, típicamente, cuando el deudor otorga a su acreedor un poder para vender bienes y cobrarse el crédito con el producto de la venta de los mismos, el acreedor/apoderado tiene interés en que el poder sea irrevocable.
Digamos, en paralelo con el Derecho cambiario, que el poder irrevocablemente otorgado es un negocio de ejecución o secundario de un negocio primario entre poderdante y apoderado. Para pagar sus deudas, el deudor otorga a su acreedor un poder irrevocable para que venda determinados bienes. De este modo, los límites de la irrevocabilidad vendrán marcados por el negocio primario. Si la deuda se extingue por otra vía (porque un tercero paga al acreedor o porque el deudor compensa otro crédito con el acreedor), el poder se extingue. La temporalidad del negocio primario garantiza que la dependencia que se genera en el poderdante respecto del apoderado es, también, temporal.
Que el poderdante no pueda vender los bienes él mismo, esto es, que se cercene su poder de disposición es una cuestión analíticamente distinta y plantea el problema de la eficacia real o solo obligatoria de las prohibiciones de disponer, cuestión que ha de resolverse en el segundo sentido para las estipuladas en negocios a título oneroso.
En definitiva, la irrevocabilidad del poder sirve al interés del acreedor en el negocio subyacente o primario en llevar a cabo la transacción – realizar su interés – sin verse amenazado por la resistencia de su deudor – el poderdante – a emitir la declaración de voluntad correspondiente (vender los bienes con cuyo producto se va a cobrar el acreedor). A veces, sirve solo al interés de simplificar la celebración del contrato (la compraventa de las acciones en el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona): el apoderado puede emitir las dos declaraciones de voluntad (de venta y de compra de las acciones) por sí solo.
Que el otorgamiento del poder cercene las facultades de disposición del poderdante sirve a intereses legítimos cuando es un vehículo para asegurar la exclusividad en el uso o disposición de un bien o derecho. Por ejemplo, el artículo 75 de la Ley de Patentes “interpreta” que las licencias no son exclusivas y, por tanto, que el titular de la patente puede explotar por sí mismo la patente y conceder otras licencias pero que si la licencia se otorga como exclusiva, cercena el derecho del titular de la patente a realizar actos de explotación de la misma y, por supuesto, a otorgar otras licencias. En este caso, parece que el cercenamiento de las facultades del titular de una patente cuando otorga una licencia exclusiva tiene eficacia real. 

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