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lunes, 4 de junio de 2012

¿Puede establecerse que el dividendo y el derecho de suscripción preferente de las acciones en autocartera no acrezca a las demás acciones?

Como es sabido, la Ley ordena que, mientras las acciones se encuentren en posesión de la sociedad, todos los derechos de las acciones quedan en suspenso, tanto los llamados derechos administrativos – y muy especialmente el derecho de voto – como los derechos económicos o patrimoniales (art. 148 LSC). El tenor literal del art. 148 LSC no debe confundirnos cuando, en su letra a) se refiere sólo a los “derechos de voto y los demás derechos políticos” para decir que “quedarán en suspenso”. También los derechos económicos “quedan en suspenso” aunque la Ley diga que acrecerán a los demás accionistas.
Según la doctrina mayoritaria, la regla trata clarificar las relaciones evitando las dificultades contables que comporta la reunión en la sociedad de la doble cualidad de deudor y acreedor. Las acciones propias quedan privadas del derecho al dividendo y a la cuota de liquidación. También quedan privadas las acciones propias del derecho de suscripción preferente. La única excepción es el llamado derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, que surge con ocasión de los aumentos de capital meramente contables. La sociedad recibe las acciones correspondientes a dicho aumento gratuito, pero es irrelevante porque estamos ante una mera operación contable sin alteración del statu quo patrimonial de la sociedad.
Sucede que los derechos políticos de las acciones pueden ejercerse por el titular de las acciones sin necesidad de su reconocimiento ad hoc por parte de la sociedad (basta con que la sociedad convoque una Junta para que el socio que asista pueda votar), de manera que es necesaria una declaración del legislador suspendiendo los derechos de esas acciones, mientras que los derechos económicos requieren de su reconocimiento concreto por parte de la sociedad adoptando el acuerdo correspondiente. Así, el derecho al dividendo solo surge cuando éste ha sido acordado por la sociedad; el derecho a la cuota de liquidación cuando se acuerda repartir el haber social tras aprobar el balance final de liquidación y haber pagado a todos los acreedores sociales y el derecho de suscripción preferente sólo cuando la sociedad ha acordado aumentar el capital, ha determinado la cuantía del aumento y ha abierto el plazo de suscripción.
A diferencia de los derechos políticos, pues, el legislador tiene que concretar qué significa que las acciones en autocartera verán suspendidos sus derechos económicos. Porque si se les reconoce (titularidad) pero se suspenden (ejercicio), ha de determinarse quién recibirá la correspondiente prestación (el dinero del dividendo o las acciones objeto de suscripción. Cuando el legislador dice que “acrecerán” a los demás accionistas está suponiendo, pues, que el derecho al dividendo o el derecho a suscribir las acciones ha surgido ya y, como no quiere que los “ejerciten” las acciones propias, ordena que acrezcan a los demás.  
Esta solución es la más coherente con la ratio de la norma que ordena la suspensión. Si con ella se quiere neutralizar el valor "participativo" de las acciones propias, lo lógico es que éste refluya y acrezca a las demás.
Pero lo correcto es entender que la sociedad podrá configurar el acuerdo social correspondiente de manera que ni siquiera surja el derecho de acrecer porque no surja el propio derecho al dividendo o el derecho de suscripción a favor de las acciones en autocartera. Así, podrá acordar que se repartan dividendos sólo a las acciones que no estén en autocartera (“las acciones cuyos derechos económicos no estén suspendidos”) lo que equivaldrá, teóricamente, a un acuerdo de reparto de dividendos en el que se priva a un accionista (la sociedad, titular de las acciones en autocartera) del derecho al dividendo. Como un tal acuerdo sería perfectamente legítimo porque sería respetuoso con el principio de igualdad de trato, habría que considerarlo válido a pesar del tenor literal del art. 148 LSC cuando ordena que el dividendo acrezca a las demás acciones. Simplemente, dado que el acuerdo social no atribuye derecho al dividendo a las acciones en autocartera, éste no puede acrecer. Desde el punto de vista económico, la decisión social equivale a reducir el volumen de fondos que se reparten en forma de dividendos, lo que es perfectamente legítimo desde todos los puntos de vista.
Lo propio cabe decir con el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones. Si el acuerdo de aumento de capital prevé expresamente que las acciones propias no tengan tal derecho (exclusión o supresión del derecho de suscripción preferente), no hay ni siquiera que plantearse si tal derecho acrece a las demás. Suprimir el derecho de suscripción preferente de las acciones propias es perfectamente legítimo ya que la sociedad no podría suscribir las acciones correspondientes (prohibición de autosuscripción). Y, si no nace el derecho, no tiene sentido plantearse si la sociedad podría transmitirlo a terceros. Pero si la sociedad quiere hacerlo, entonces, debe cumplir con los requisitos de la exclusión o supresión del derecho de suscripción preferente, esto es, cumplir con los requisitos del art. 308 LSC mutatis mutandi, esto es, teniendo en cuenta que no se produce un aguamiento económico de los antiguos accionistas, porque la parte de las reservas correspondiente a las acciones en autocartera se quedan en la sociedad, y no hay “aguamiento político” sino, al contrario, el derecho de voto que hubiera correspondido a esas acciones ha “acrecido” a los demás, en cuanto no se han creado nuevas acciones con derecho a voto.

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