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lunes, 16 de julio de 2012

Derecho de la competencia y regulación (I)

Este trabajo es de lo mejor que hemos leído últimamente sobre la relación entre el Derecho de la competencia y la regulación. El tema está de actualidad y es importante porque, a menudo, las empresas con posición de dominio ejercen su actividad en sectores regulados (telecomunicaciones, banca, energía etc…) y el cumplimiento de las normas regulatorias no constituye – esta es la conclusión – un puerto seguro que evite la imposición de multas en aplicación de la prohibición de abuso de posición dominante (art. 102 TFUE).
El problema se plantea solo en relación con el Derecho europeo de la Competencia ya que sería inconstitucional sancionar administrativamente a una empresa por infringir una Ley cuando su conducta está amparada por otra y contradice el principio de confianza legítima que una autoridad administrativa sancione con multa lo que otra ha autorizado. El caso Telefonica es un buen ejemplo de los problemas de aplicación simultánea de ambos sectores legislativos y quizá también lo sea el de la manipulación del Libor aunque se nos antoja que la relación con el Derecho de la Competencia sea menos directa en este segundo caso.
Los autores (Tapia y Mantzari, de la Universidad de Chile) parten de los efectos de la liberalización sobre la determinación de los ámbitos de aplicación de la legislación ordenadora de un sector y del Derecho de la Competencia: a más libertad de las empresas (menos regulación) más espacio para la aplicación del Derecho de la Competencia. Pero eso no significa que sean dos sectores normativos que se sustituyan entre sí. Son más bien complementarios en cuanto que el Derecho de la competencia auxilia a la regulación en la consecución de los objetivos de las normas que regulan el sector; trata de que los mercados funcionen lo más competitivamente posible dada la regulación existente y vigila y controla las conductas privadas que no lo están por las normas regulatorias. La pregunta – dicen – es la de determinar qué nivel de vigilancia y control regulatorios permiten concluir que la aplicación del Derecho de la Competencia no es procedente.
Y concluyen que, en el ámbito europeo, el Derecho de la Competencia ha sido utilizado por la Comisión Europea – con la aprobación del Tribunal de Justicia (aunque, como dijo aquel juez norteamericano, en Derecho de la Competencia, lo único seguro es que la Comisión siempre gana ante los Tribunales Europeos) – para controlar a los reguladores nacionales:
"“the Commission has de facto become the regulator of regulators, as it employs competition law to oversee national regulators when the latter perform their duties in a manner the Commission deems incorrect.
La parte más interesante del trabajo es la “demostración” de cómo la Comisión ha utilizado el Derecho de la Competencia de esta forma. Este activismo administrativo fue aplaudido cuando se utilizaba el artículo 106 TFUE para liberalizar mercados pero no ha tenido la misma aprobación cuando se trata de imponer multas a empresas que actuaron correctamente según sus reguladores nacionales.
El problema es más grave cuando la intervención de la Comisión aplicando el Derecho de la Competencia conduce a una multiplicación de las sanciones por la misma conducta. Si las autoridades sectoriales han intervenido y han considerado sancionable la conducta, resulta, en efecto, más difícil de justificar que se añadan sanciones por aplicación de las normas de competencia dado que la finalidad de ambas es la misma: preservar el funcionamiento competitivo de los mercados. La cuestión no debe resolverse acumulando la aplicación de ambos sectores normativos sino mediante el principio de especialidad lo que, en el caso de la manipulación del Libor debería conducir a dejar el asunto en manos de las autoridades de supervisión bancaria que también tienen, entre sus funciones, evitar las distorsiones de la competencia resultado de conductas fraudulentas como las de manipular un índice. Así lo exige el principio non bis in idem y la eficiencia en el reparto de tareas. Por tanto, el “activismo” de la Comisión debería limitarse a los casos en los que la empresa no haya sido sancionada por esa conducta por las autoridades regulatorias.
Los autores señalan que la Comisión ha podido desplegar esta policy gracias a la supremacía – en la jerarquía normativa europea – de los artículos 101 y 102 TFUE sobre la regulación de los mercados incluso cuando ésta tiene origen europeo como sucede en los mercados energéticos o de las telecomunicaciones. El Derecho de la Competencia está en el Tratado. Las regulaciones sectoriales son Derecho derivado (directivas o reglamentos) y, por tanto, se aplica el principio lex superior derogat inferior.
De lo cual, deducen los autores importantes consecuencias.
- La primera es que una autoridad regulatoria – la CMT en el caso de Telefonica – no puede autorizar una conducta que implique una infracción, por la empresa, del Derecho de la Competencia. Con un efecto saludable: se controla la posible captura del regulador por parte de las empresas dominantes.
- La otra es que si hay conflicto entre la policy regulatoria y la competencia, el principio competitivo prevalece: la conducta solo será legítima si la conducta anticompetitiva está, no solo permitida por la regulación sino, además, encaja en alguna de las excepciones a la prohibición de cárteles o de abuso de posición dominante que resultan del art. 106 (servicios económicos de interés general) o del art. 101.3 (eficiencias) que es aplicable también al abuso de posición dominante como consecuencia de que no se considerará abusiva una conducta que está justificada en el tipo de razones recogidas en ese precepto.
El control de la regulación (no solo de la conducta de las empresas) se consigue, no por aplicación del Derecho de la competencia (sus normas son aplicables solo a las empresas), sino por aplicación del art. 106 en relación con el art. 4.3 TFUE que prohíbe a los Estados mantener en vigor normas que faciliten u obliguen a las empresas a comportarse anticompetitivamente. Por ejemplo, porque se otorgue un monopolio en la prestación de un servicio o en la producción o distribución de un producto que la empresa es incapaz de prestar o producir con una “calidad” suficiente (casos Höfner, Puerto de Génova) o porque el privilegio otorgado a la empresa le induzca a excluir a competidores o a distorsionar la competencia en mercados adyacentes o descendentes (RTT), o, en fin, cuando la atribución del monopolio carece de justificación (Corbeau).
Más discutible es que pueda utilizarse el Derecho de la Competencia para obligar a las empresas que se mueven en un sector regulado a comportarse como si el mercado fuera competitivo. Los autores aducen el caso de las “cláusulas de destino” en los contratos de suministro de gas (los productores prohibían al comprador del gas destinarlo a mercados nacionales distintos de aquél designado en el contrato) o la “liberalización” de mercados energéticos por vía de commitments en el marco de la aplicación del art.9 del Reglamento 1/2003, decisiones respecto de las cuales, el Tribunal de Justicia ha dado manga ancha a la Comisión limitando su revisión a la existencia de un “manifiesto error de apreciación”.
Por último, la aplicación de la doctrina según la cual, la aplicación del Derecho de la Competencia es legítima siempre que la regulación deje un margen de actuación autónoma a las empresas completa el potente arsenal de la Comisión para revisar la actuación de los organismos reguladores nacionales. Los autores finalizan con un comentario crítico
However, the fact that a dominant firm, while subjected to detailed regulatory access and pricing requirements, might be held liable for its ‘omission’ to protect its competitors’ profit margins seems problematic from an EU competition law standpoint. First, it is difficult to maintain that an undertaking has sufficient scope for autonomous conduct, when it is subjected to ex ante regulation. Second, the rule requiring the dominant firm to intervene in the regulatory process and protect the market position of its competitors by adjusting or negotiating its retail prices with the regulator, runs contrary to the fundamental premise of EU competition law, which is concerned with the protection of the competitive process and not of the competitors. It further connotes an affirmative duty of the dominant firm which cannot, however, be imposed under competition law

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