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lunes, 16 de julio de 2012

Derecho de la Competencia y regulación (y II)

En la aplicación simultánea del Derecho de la Competencia y del Derecho Administrativo regulador hay un problema añadido y, probablemente, más serio que se ha puesto de manifiesto con alguna frecuencia en la práctica de la CNC. Los artículos 101 y 102 del Tratado son cláusulas generales. Se limitan a decir que quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante. Qué se considera restrictivo y qué restricciones están prohibidas no puede decidirse de la misma forma que se decide si alguien ha conducido con exceso de velocidad o ha incendiado la casa de un vecino.
Las cláusulas generales, como explica el Derecho Privado, son normas que delegan en el juez, y en la Administración en el caso del Derecho de la Competencia, la “composición” de la norma concreta. A partir de la elaboración de grupos de casos, la cláusula general se concreta y permite, tras dicha “concretización”, su aplicación. En esta elaboración, es necesario ponderar los intereses relevantes que no son solo los de obligar a las empresas a actuar autónomamente en el mercado – 101 TFUE – o abstenerse de cualquier conducta excluyente o explotadora de sus clientes o proveedores – art. 102 TFUE –. Tampoco basta con recurrir al art. 101.3 TFUE que ofrece solo unas guías muy generales al que ha de aplicar el art. 101.1 y, sobre todo, que no incluye valoraciones pertinentes que hay que extraer de los derechos fundamentales de los particulares.
Se explica así que haya muchas doctrinas que reducen el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE y consideran lícitos acuerdos de contenido restrictivo de la competencia, siendo la más señalada la de las restricciones inmanentes a un acuerdo contractual. Pero además, la cooperación, incluso entre competidores, es ejercicio de un derecho fundamental – la libertad de empresa y la libertad contractual – por parte de las empresas, como lo es la decisión de una empresa de fijar sus precios o sus condiciones contractuales.
Las consecuencias de este planteamiento son importantes. La primera es que, en el ámbito nacional, esto es, cuando la autoridad nacional de competencia pretende aplicar el Derecho de la Competencia nacional y sancionar una conducta autorizada expresamente por una norma legal concreta (con supuesto de hecho determinado), la autoridad de competencia carece de legitimidad constitucional para interpretar la norma del art. 1 o el art. 2 LDC en un sentido contrario a la norma legal autorizativa.
El caso más espectacular es el del art. 21 de la Ley de Comunicación Audiovisual (y la Disposición transitoria 12ª) que declara expresamente la licitud de los contratos de cesión de derechos de retransmisión de los partidos de fútbol cuya duración no supere los cuatro años y la Resolución de la CNC que ha considerado prohibidos por el art. 1 LDC los contratos que tengan una duración superior a tres años.
- Si la norma del art. 1 LDC dijera expresamente que son restrictivos de la competencia y no están justificados los acuerdos de una duración superior a tres años, la antinomia debería resolverse de acuerdo con el principio pro libertate lo que implicaría dar preferencia a la aplicación del art. 21 LCA.
- Si la norma de Derecho de la Competencia fuera de rango superior (como ocurre en el caso del art. 101.1 TFUE), el conflicto habría de resolverse aplicando el principio de jerarquía normativa.
Pero cuando el carácter restrictivo se deduce por la autoridad de competencia, no de una aplicación directa e inmediata de la prohibición del art. 101.1 (por ejemplo, porque la norma legal sectorial autorizara pura y simplemente la celebración de un cártel de reparto de mercados entre los operadores y careciese de justificación suficiente – garantía del suministro, por ejemplo –) sino de una interpretación administrativa del art. 101.1 TFUE o del art. 1 LDC que conduce a concluir que la norma legal – el art. 21 LCA – y la norma de prohibición de cárteles entran en conflicto, no hay ninguna razón de superioridad para dar preferencia a la aplicación de la prohibición de cárteles. Es decir, la autoridad administrativa tiene que justificar que la única forma posible de interpretar y aplicar el art. 101.1 TFUE o el art. 1 LDC al caso concreto pasa por considerar la conducta como prohibida. Solo en ese caso, la Comisión Europea o la autoridad nacional que aplique el Derecho europeo podría concluir que la superioridad jerárquica del Derecho europeo sobre el Derecho nacional justifica la prohibición y, eventualmente, la imposición de la sanción.
Pero, como dicen Lemley & McKenna, las autoridades de competencia, en la mayoría de los casos
“are making yes–no decisions in cases that are analog, not digital. It is not the case that a video store three miles away is a potential competitor while another one four miles away is not. Rather, some slightly larger number of consumers will travel three miles than will travel four miles
Y si deciden que la tienda situada a tres millas es un competidor y la tienda a cuatro millas no lo es, no están aplicando un silogismo, sino haciendo una adivinanza salvo que tengan todos los datos relevantes para determinar con exactitud la proporción de clientes dispuestos a viajar cuatro millas para ahorrarse la diferencia de precio entre las dos tiendas. Se comprende enseguida que es harto difícil que la autoridad administrativa pueda levantar semejante carga puesto que no está en condiciones de afirmar que tres años de duración de un contrato no es restrictivo y que cuatro es intolerablemente restrictivo, sobre todo, porque lo ignoran todo acerca de los efectos de esa mayor duración en los precios que habrán de pagar los consumidores por ver los partidos de fútbol correspondientes.
Los casos Telefonica y Deutsche Telekom son distintos. Porque el conflicto no se plantea entre dos normas jurídicas (el Derecho de telecomunicaciones y el Derecho de la competencia) que haya que resolver conforme al principio de jerarquía normativa. El conflicto se plantea entre la aplicación/interpretación que el organismo regulador nacional hace de su legislación y la aplicación/interpretación que la Comisión Europea hace del art. 101.1 o el art. 102 TFUE. Lo normal es que la regulación nacional y el Derecho de la competencia sean armónicos y no conduzcan a contradicciones. Y lo excepcional es, también, que los órganos encargados de aplicar esas normas las interpreten, desarrollen o apliquen al caso concreto de forma contradictoria. Por eso decíamos, en otro lugar, que, en el caso Telefonica, o la CMT aplicó mal sus normas, o la Comisión Europea analizó mal la conducta de la empresa en el marco del art. 102. El Ordenamiento es eso, un orden sistemático y no soporta contradicciones de valoración. Pero, si las hay, quien manda, manda.

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