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jueves, 19 de julio de 2012

Exclusión de socio administrador y los inconvenientes de resolver los conflictos de interés prohibiendo votar al socio afectado

Se trata del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de junio de 2012 que resuelve un recurso contra el auto de un juzgado de lo mercantil que, primero inaudita parte, había otorgado la medida cautelar de suspensión del acuerdo y, tras la oposición de la sociedad, levantó la medida cautelar.
En una sociedad de dos socios se excluyó al socio al 50 % y administrador de la sociedad por serlo, simultáneamente, de otra sociedad dedicada al mismo objeto social. Como indica el antiguo art. 52 LSRL, el socio afectado se abstuvo de participar en la votación que, naturalmente, concluyó en la adopción del acuerdo de exclusión por el otro socio. El socio excluido explicó por qué creía que no tenía por que ser expulsado de la sociedad y no le dejaron terminar porque le retiraron el uso de la palabra. La sociedad alegó en su escrito ante la Audiencia que el administrador no había manifestado su disconformidad con el acuerdo de exclusión. Y el ponente, con bastante gracia, dice
En tales circunstancias, vemos difícil encontrar en la práctica algún supuesto en el que forma más elocuente que en este se haya expresado por el socio su disconformidad hacia el acuerdo litigioso y consideramos un sarcasmo aducir -como lo hace la parte apelada- que esa disconformidad nunca llegó a ser expresada.
A continuación, la Audiencia explica que, cuando se excluye a un socio que tiene más del 25 %, la exclusión no es “ejecutiva” hasta que así se confirme por sentencia judicial o el socio excluido “se conforme” con la exclusión. Y, por tanto, que este segundo requisito
“no es un requisito de naturaleza negativa (ausencia de expresión de disconformidad) sino… positivo (presencia de declaración de conformidad). Y lo cierto es que ni del acta notarial ni de ningún otro documento o medio probatorio se deduce que el Sr. Roque haya expresado alguna vez, de manera positiva, su conformidad con la exclusión. En otras palabras: dicho demandante podría haber guardado absoluto mutismo en relación con la cuestión sin que esa actitud silente pudiera en ningún caso considerarse equivalente a una declaración afirmativa y rotunda de conformidad con el acuerdo”.
Ahora bien, si el acuerdo no es ejecutivo hasta que haya sentencia firme que declare que la exclusión estuvo “bien hecha”, carece de sentido solicitar cautelarmente su suspensión. Simplemente, no hay nada que suspender y la Audiencia así lo declara
“no vemos en qué podría consistir la suspensión cautelar de un acuerdo que por sí solo no puede desplegar efecto alguno, ni alcanzamos a entender qué riesgos estaría llamada a conjurar la anotación preventiva de la demanda relativa al mismo cuando, por lo demás, consta en autos que el Registro Mercantil ya ha denegado acceso a la exclusión de dicho socio al apreciar la ausencia -que esta resolución también aprecia- de resolución judicial firme que provoque ese efecto jurídico”.
En la misma Junta, se acordó nombrar al otro socio administrador y ejercer la acción social de responsabilidad contra Don Roque. Al respecto (respecto de la suspensión de estos dos acuerdos) dice la Audiencia
Por lo que se refiere al requisito del "periculum in mora" en relación con estos dos acuerdos, lo cierto es que en su auto inicial de 28 de junio de 2010 el juzgado proporcionó las razones concretas por las que apreciaba su presencia en el caso examinado (Fundamento Jurídico Cuarto, párrafos 5º y 8º). Ahora bien, al formular su oposición a dicho auto, la parte apelada, que focalizó su atención en combatir la concurrencia de "fumus boni iuris", se limitó, en lo demás, a negar genéricamente la presencia de la totalidad de los requisitos precisos para la adopción de las medidas cautelares solicitadas. Sin embargo, no específicó los motivos por los que, en particular, discrepaba de las concretas razones -de las que este tribunal no disiente- que condujeron a resolución judicial a apreciar la presencia de premura y de riesgo en la tardanza, actitud que -como, por lo demás, no podría ser de otro modo- ha mantenido en esta segunda instancia. Desconociendo, por tanto, la Sala cuáles puedan ser esos motivos, y, considerando que el cambio de punto de vista del auto que ahora se apela con relación al auto anterior fue exclusivamente fruto de la sobrevenida inapreciación del "fumus boni iuris" pero no del "periculum in mora", nada podemos indicar al respecto.
Y rehabilita las medidas cautelares adoptadas por el juzgado en el primer auto en lo que a la suspensión del nombramiento del otro socio como administrador y al acuerdo para ejercitar la acción social se refería. Entendemos que la argumentación del otro socio respecto de la ausencia de “fumus boni iuris” del solicitante de la medida cautelar – Don Roque – iba referida, en exclusiva, al acuerdo de exclusión.
A veces, las cosas pasan al revés de lo que uno se imagina que debieran ocurrir. Dado que la decisión de excluir a un socio que tenga más del 25 % no es ejecutiva, lo lógico es pensar que, inmediatamente después de adoptado el acuerdo, se adoptara otro por el que se suspenda al socio del ejercicio de sus derechos cautelarmente hasta la obtención de la sentencia firme que confirme la validez de la exclusión o que la sociedad presente la demanda de exclusión y, junto con ella, la medida cautelar de suspensión del socio en el ejercicio de sus derechos.
Por lo demás, y como decimos en el título, las normas que resuelven los conflictos de interés prohibiendo votar al socio inmerso en él no son “comidas gratis”. Su mayor coste es el de “mayorizar” a la minoría. Y, en sociedades de dos socios al 50 %, provocar “carreras” por excluir al otro socio en lugar de proceder a la disolución junto con la eventual indemnización de daños a favor del socio “inocente” y a cargo del socio “culpable” si hay justificación para ello.

7 comentarios:

Olimpia dijo...

Mi consulta no tiene que ver exactamente con la entrada que Vd. publica pero, aún así, se la voy a formular por si tuviera a bien responderme. El supuesto de hecho es el siguiente: Una sociedad de responsabilidad limitada, en la que dos socios ostentan al 50% el capital social y son, al mismo tiempo, administradores solidarios de la misma. Uno de los socios está ocupando y utiliza para fines particulares una nave propiedad de la mercantil, sin abonar ningún tipo de renta, causando un evidente daño y perjuicio a la empresa. El otro socio-administrador quiere reclamar el desahucio y el abono de esas rentas. ¿qué tipo de acción podría ejercitar? ¿Tendría legitimación activa para ejercitar la acción individual de responsabilidad contra el socio-administrador? Gracias

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Sin duda. El administrador, actuando en nombre de la sociedad puede desahuciar y/o demandar al otro socio para que pague las rentas o para resolver el contrato de arrendamiento.
Además, podrá convocar una junta para que en ella se decida ejercitar la acción social de responsabilidad contra el socio que ha utilizado indebidamente los bienes sociales.
Pero la experiencia dice que las cosas suelen ser mucho más complicadas y que este socio-administrador ha venido tolerando el uso de la nave por parte del otro socio y lo ha hecho, normalmente, porque él recibía algún otro tipo de "dividendo encubierto" de la sociedad. En fin,..

Olimpia dijo...

Disculpe la insistencia, pero soy lega en la materia: si en el caso que le planteo, en la junta que se celebre para decidir ejercitar la acción social de responsabilidad, uno de los socios-administradores vota a favor y el otro, el que hace uso indebido del bien social, lógicamente, en contra, ¿cómo podría adoptarse el acuerdo en base al art. 238 LSC, obtenerse la mayoría? ¿Podría excluírsele de la votación en ese caso? ¿Qué pasos habrían de darse en orden a ejercitar la acción social y subsidiariamente la individual?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Aunque no se consiga la mayoría a favor del ejercicio de la acción social de responsabilidad, la minoría - 5 % - tiene legitimación para ejercitarla subsidiariamente. Es decir, para poner la demanda.

Olimpia dijo...

Muchas gracias por su respuesta, su blog es de gran ayuda. Estuve buscando jurisprudencia sobre la cuestión que le planteé y encontré diversas sentencias de la Sala 1ª del TS (391/2012, de 25 de junio;760/2011, de 4 de noviembre y 477/2010, de 22 de julio) en las que se establecen los requisitos para el ejercicio de la acción social. Todos los presupuestos se cumplen, a mi juicio, en este caso, pero tengo dudas acerca del requisito citado en segundo lugar que dice así: "que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal". No sé si tal conducta antijurídica puede achacársele al órgano de administración en cuanto tal, dado que es uno de los dos socios-administradores solidarios el que se aprovecha del bien social sin existir ningún tipo de contrato de arrendamiento y el otro socio-administrador el que quiere ejercitar la acción contra él en defensa de los intereses de la mercantil.

Por otro lado, y en relación a la legitimación subsidiaria de la minoría, ¿debería haberse indicado necesariamente y de forma explícita en el orden del día de la convocatoria a la Junta General la intención de ejercitar la acción social de responsabilidad? Veo que pone simplemente en el punto 3º del orden del día: "Aprobación del inicio de actuaciones jurídicas de cara a instar el desahucio y la reclamación de rentas devengadas y no abonadas a la mercantil X ...."

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

A la primera pregunta: no hay problema. lo unico que se exige es que el daño a la sociedad sea imputable al administrador demandado.
A la segunda. Sí. Para que la minoría pueda interponer la demanda es necesario que la Junta se haya pronunciado negativamente

Anónimo dijo...

Buenas tardes, tengo una duda respecto al tema de situaciones de conflicto de intereses. El supuesto es el siguiente:

En el caso de que en una Sociedad Limitada, uno de los socios sea administrador de dos sociedades a la vez y en una Junta General se proceda a valorar la compatibilidad de ambos cargos...¿El socio está obligado a no participar en la votación debido al conflicto de intereses? ¿Cuál sería la consecuencia en caso de que participase? Muchas gracias de antemano

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