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viernes, 20 de julio de 2012

Kokkot sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de Derecho de la Competencia de la filial: las insuficiencias del Derecho Europeo

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 2012 no tiene mucho interés, en el sentido de que no hay novedades: basta tener el 100 % para que pueda presumirse que la matriz ejercía una influencia decisiva sobre la filial y seguimos sin saber cómo puede la matriz destruir esa presunción. En el caso, además, la Comisión – que no las tenía todas consigo – aportó indicios de la participación de las matrices en la conducta anticompetitiva de las filiales y lo que se discute es si la Comisión discriminó o no a alguna de las empresas. Además, se aclara que, en el caso de filiales comunes, la Comisión puede imputar solo a una de las dos (co)matrices sin infringir, por ello, ninguna norma del Tratado.
La Abogado general asignada al caso era Julianne Kokkot. Y sus Conclusiones son más interesantes que la sentencia
«Los padres responden por los actos de sus hijos» –este viejo aforismo parece confirmarse en los asuntos en materia de competencia–. En efecto, son muchos los casos en los que en el marco de un expediente sancionador de prácticas colusorias no se imputa la responsabilidad únicamente a las empresas directamente implicadas en el cártel, sino también a sus sociedades matrices. Este modo de proceder permite tener debidamente en consideración la capacidad financiera global del grupo de sociedades partícipe en el respectivo cártel a efectos del cálculo de la multa. Además, se incrementa la probabilidad de solvencia del deudor, con independencia de eventuales desplazamientos de activos en el seno del grupo de empresas afectado.
Sorprendente. Viene a decir que las multas a los ricos deben ser más altas que las multas a los pobres aunque ambos hayan cometido idéntico delito. Y que para “levantar el velo” de la persona jurídica no hace falta ni siquiera el más mínimo indicio de fraude o alzamiento de bienes.
Tenemos la intuición de que la Abogado General no cree que la jurisprudencia del TJ respecto a la imputación de las matrices sea “buena”. Lo deducimos de cómo la defiende respecto a la queja, por parte de las empresas, en el sentido de que, aunque tenían una participación del 100 % no ejercieron efectivamente una influencia decisiva sobre la conducta ilícita de la filial. …
Normalmente, para ello no es necesario analizar por separado si la sociedad matriz afectada tenía la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de su filial. Al objeto de imputar la responsabilidad derivada de las prácticas colusorias basta con probar que se ejerció efectivamente dicha influencia. Pues, como resaltó acertadamente el Tribunal General, la constatación de que la sociedad matriz ha ejercido efectivamente una influencia decisiva en la conducta de la filial, implica necesariamente que estaba en condiciones de hacerlo.
Esto es así salvo que no se pueda demostrar fehacientemente el ejercicio efectivo de la influencia decisiva, sino sólo se presuma iuris tantum. En efecto, dicha presunción puede aplicarse únicamente cuando conste que la sociedad matriz no estaba en absoluto en condiciones de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de la filial y cuando, a la luz de las relaciones de índole económica, organizativa y jurídica que unen a ambas sociedades, resulte evidente que la sociedad matriz ejerció efectivamente tal influencia. Según la jurisprudencia, éste será el caso, en particular, cuando, en la fecha de la comisión de la infracción, la sociedad matriz poseía todas o casi todas las acciones de su sociedad filial (presunción basada en la participación al 100 %).
Kokkot está poniendo en duda, a mi juicio, que exista el “enlace preciso” entre la base de la presunción (tener el 100 % del capital) y lo presumido (ejercer una influencia decisiva en relación con la conducta ilícita de la filial). ¿Es conforme con la experiencia que la matriz de un grupo descentralizado con filiales en decenas de países tendrá, normalmente, conocimiento y participación en las conductas ilícitas de cualquiera de sus filiales? La respuesta es, naturalmente, negativa. Solo atendiendo a las circunstancias del caso puede decidirse si la matriz tuvo conocimiento – y no hizo nada - o participó directamente en la conducta ilícita. Por tanto, decidir esta cuestión estableciendo una presunción – pretendidamente – iuris tantum – aunque, prácticamente, irrefutable – no nos parece lo más conforme con la protección de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva en un procedimiento sancionador. Pero, más adelante, se muestra mucho más firme:
Por lo que respecta, en primer lugar, a la presunción de inocencia, la aplicación de una presunción como la controvertida en el presente asunto no supone la inversión de la carga objetiva de la prueba, sino que constituye una regulación de la apreciación de la prueba en asuntos relativos a la imputación de la responsabilidad entre sociedad matriz y filial por infracciones de la normativa en materia de competencia. Dado que la participación al 100 % (o casi al 100 %) de la sociedad matriz en su filial permite extraer prima facie la conclusión de que efectivamente ejerce una influencia decisiva, corresponde a la sociedad matriz oponerse a esta misma conclusión presentando pruebas en contrario concluyentes; de no ser así, la conclusión cumple las exigencias impuestas a la carga de la prueba por el Estado de Derecho. Dicho de otro modo, se produce una interacción entre las respectivas obligaciones de formular alegaciones, que es una cuestión previa a la de la carga de la prueba objetiva.
Como puede deducirse de lo que hemos dicho más arriba, tener el 100 % del capital de una sociedad permite deducir en abstracto que la matriz puede decidir la política de la filial. Pero no permite deducir que la matriz participó de cualquier manera (“ejerció una influencia decisiva”) en la conducta ilícita concreta de la filial. Los grupos de sociedades carecen de personalidad y, por tanto, no pueden cometer ilícitos de manera que, como siempre que se sanciona a un grupo de personas sin personalidad jurídica (un grupo de copropietarios, por ejemplo), es obligado condenar individualmente a cada uno de ellos de acuerdo con su conducta. El ejemplo de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos no es afortunada porque la responsabilidad ¡civil, no penal ni administrativa! de los padres es, de acuerdo con la jurisprudencia española, objetiva.
Continúa la Abogado general diciendo
171. Una presunción como la que estamos tratando no perjudica tampoco a los intereses legítimos de la sociedad matriz. Ésta siempre puede oponerse en el caso concreto a la presunción, basada en hechos típicos, de que existe una influencia decisiva, demostrando que se abstiene de ejercerla y que no interviene en el comportamiento de su filial en el mercado. Sin embargo, los hechos y la información necesarios al efecto proceden del ámbito empresarial de las sociedades matriz y filial, por lo que está perfectamente justificado imponer a éstas la carga de la prueba correspondiente. (106)
Obsérvese la “trampa”. Lo que tiene que demostrar la matriz es que no interviene en el comportamiento de su filial en el mercado. Eso no puede ser. Lo que tendrá que demostrar es que la matriz no intervino en el comportamiento ilícito de su filial en el mercado. Por tanto, que no participó ni por acción ni por omisión en la conducta ilícita. Si los empleados de una filial estafan a sus clientes, es evidente que la sociedad responde – civilmente – y, según los casos, también penalmente. ¿Pero la matriz situada en un país extranjero que no tenía conocimiento de la conducta ilícita de los empleados de su filial? No vemos por qué con el Derecho de la Competencia las cosas tienen que ser distintas.
Y menos aceptable todavía es su análisis de la presunción en relación con los principios de responsabilidad personal y de legalidad de las penas
173. El hecho de que la sociedad matriz de un grupo que ejerce una influencia decisiva sobre sus filiales deba responder de forma solidaria por las prácticas colusorias de éstas no supone en modo alguno una excepción al principio de responsabilidad personal, sino que es precisamente expresión de este principio. En efecto, la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia decisiva son las titulares comunes de una misma empresa en el sentido del Derecho en materia de competencia, y han de responder por ella. Por lo tanto, si esa empresa incumple, deliberada o negligentemente, las normas de la competencia, en concreto el artículo 81 CE (actualmente artículo 101 TFUE) y el artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE, se derivará de ello la responsabilidad personal conjunta de todos sus titulares en la estructura del grupo, con independencia de si se trata de la sociedad matriz o de una filial. (107)
174. Esta forma de responsabilidad de la sociedad matriz por actividades colusorias tampoco tiene nada que ver con una responsabilidad objetiva («strict liability»). Al contrario, la sociedad matriz es, como se ha expuesto, una de las titulares de la empresa culpable de una infracción de las normas de la competencia. La sociedad matriz (junto con todas sus filiales sometidas a su influencia decisiva) es la personificación jurídica de la empresa culpable de cometer una infracción de las normas de la competencia. (108)
Con el debido respeto, Kokkot no podría decir tales cosas en un juzgado alemán si estuviera poniendo sentencias. Obsérvese, en primer lugar, que primero considera la empresa como el “objeto” de la titularidad (la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia decisiva son las titulares comunes de una misma empresa) para, inmediatamente, calificar a la empresa como sujeto de Derecho (“Por lo tanto, si esa empresa incumple…”). Pero es peor. Decir que la sociedad filial y la sociedad matriz son las “titulares comunes” de la empresa no aparece, que yo sepa, ni en las más calenturientas mentes de los juristas institucionalistas de principios del siglo XX. La titular de la empresa – en sentido objetivo – es la sociedad. En eso consiste la personalidad jurídica: en unificar la titularidad de un patrimonio inventándonos una persona. Y ningún juez puede prescindir de dicha titularidad sin una buena razón. Todavía peor, en este sentido es la frase final acerca de que la matriz es la personificación jurídica de la empresa culpable. 
Sobre la obligación de la Comisión de tratar por igual a varias empresas que han participado en un mismo cártel, lo que dice nos gusta mucho más:
Sin embargo, la Comisión vulnera el principio de igualdad de trato si somete la misma práctica colusiva a dos criterios cualitativamente diferentes, es decir, si supedita la responsabilidad de algunas sociedades matrices a un nivel de prueba más estricto que el exigido para otras sociedades matrices, aplicando, por ejemplo, respecto a algunas de las sociedades matrices el criterio de la doble base (aportar indicios de la implicación de la matriz en la conducta de la filial), mientras que para otras sociedades matrices se rige únicamente por la presunción basada en la titularidad del 100 % del capital de la filial.
58.      Según los hechos constatados por el Tribunal General, éste ha sido precisamente el caso en el presente asunto: TCLT ha sido considerada solidariamente responsable de las prácticas colusorias de su filial WWTE basándose únicamente en la presunción derivada de su participación del 100 % en el capital de esta última, mientras que la Comisión no impuso ninguna multa a Intabex, Universal y Universal Leaf porque respecto a dichas sociedades aplicó el criterio de la doble base y, ante la falta de indicios suficientes que acreditasen el ejercicio efectivo de una influencia decisiva sobre sus respectivas filiales, consideró insuficiente la mera participación en el capital de las mismas.
Y, al actuar así, la Comisión no infringió, simultáneamente, el principio de legalidad porque tan lícito era optar por el criterio de la presunción como hacerlo por el de la “doble base”.
Aborda otro tema de gran interés: los efectos que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene sobre el control judicial de las decisiones de la Comisión. Y, después de decir que los tribunales han de poder revisar los hechos y el Derecho aplicado por la Comisión, añade
Ahora bien, la intensidad de dicho control por parte del Tribunal General está supeditada, entre otros extremos, a los motivos de nulidad alegados por las demandantes en primera instancia y, en particular, al grado de fundamentación de sus alegaciones, es decir, a los hechos y argumentos con los que han apuntalado sus respectivas imputaciones, puesto que en los procedimientos de acción directa ante los órganos jurisdiccionales de la Unión rige el principio de aportación de las partes. Sólo en ocasiones excepcionales se impone la inversión de la carga de la alegación y de la prueba o la práctica de la prueba de oficio. Sin embargo, en el presente procedimiento ninguna de las partes ha invocado tal necesidad.
Al decir esto, Kokkot apunta a un problema que hemos apuntado en otras entradas y es el de que un sistema pensado para revisar la compatibilidad de decisiones administrativas o de los Estados con los Tratados (los tribunales de la UE declaran que la Decisión – o una norma de Derecho Derivado -  es “nula” o que el Estado “ha incumplido con las obligaciones del Tratado”) no puede aplicarse sin más al control judicial de decisiones administrativas que imponen sanciones a los particulares. No en vano, en todos los ordenamientos civilizados, el procedimiento civil y el procedimiento penal (o el administrativo-sancionador) se basan en principios diferentes. Y el ordenamiento europeo es el único que no lo hace a salvo del mayor escrutinio (revisión completa) en los procedimientos que acaban en multa. Es más, en el proceso penal participa el fiscal que acusa o, si hay acusación particular o administrativa, defiende la legalidad y los derechos de los ciudadanos.
 
 













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