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viernes, 6 de julio de 2012

Los riesgos de constituir una Limited

En el blog del profesor Noack se narra el siguiente caso. Un empresario alemán, para desarrollar una actividad económica en Alemania renunció a constituir una GmbH (una sociedad limitada registrada en Alemania) y constituyó una Limited registrada en Gran Bretaña. Se ahorró así tener que aportar 25.000/10.000 € de capital social mínimo exigido por la legislación alemana. Esto lo han hecho miles de empresarios alemanes en los últimos años (40.000 en la primera década del s XXI). En el ejercicio 2010, el empresario omite el depósito de cuentas (¡en inglés!) y el Registro Mercantil inglés cancela la inscripción de la sociedad. La consecuencia es que la sociedad deviene irregular y se le aplica, en Alemania, el régimen jurídico de nuestros artículos 39 y 40 LSC para las sociedades no inscritas. O sea, el socio único deviene responsable por las deudas sociales si la sociedad no se disolvió y liquidó inmediatamente. Así lo ha decidido un tribunal alemán en el caso narrado por Noack (Sentencia OLG Celle 29.5.2012). Dice Noack que se equivoca el Tribunal al afirmar que la Limited perdió su personalidad jurídica al ser cancelada en el Registro Mercantil inglés. A su juicio – y parece mucho más razonable – si la sociedad sigue activa en el tráfico, habrá que aplicar las normas de la colectiva o de la sociedad civil en función de la actividad a la que se dedique (ya sabemos que la cancelación registral es declarativa, no constitutiva). En otra entrada nos habíamos ocupado de la responsabilidad de los administradores de estas sociedades.
El origen de este fenómeno se encuentra en la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Centros y su progenie que han conducido a afirmar que en Derecho europeo rige la regla de la constitución de forma que los empresarios europeos son libres para elegir el Derecho de sociedades que desean ver aplicado a la sociedad a través de la cual ejercitan su empresa con una obligación de reconocimiento recíproco de las sociedades constituidas conforme al Derecho de otro Estado y con independencia de en qué país comunitario tengan su sede efectiva o real.
Así, puede ocurrir que los Estados miembro se enfrenten al hecho de que muchas sociedades que operan en su territorio estén regidas por el Derecho de otro Estado miembro, lo que – si atendemos a lo sucedido en los EE.UU – habría de conducir a la convergencia de los Derechos de sociedades nacionales “y si algunas de estas sociedades cerradas acaban saliendo a bolsa, la presión uniformizadora se extenderá a las sociedades cotizadas”. De hecho, la forma notarial – como en España – y, sobre todo, el elevado capital mínimo exigido en Alemania para la constitución de una Sociedad Limitada (GmbH 25.000 euros) ha provocado que numerosas empresas alemanas pequeñas (en la mayor parte de los casos sociedades unipersonales) se constituyan como Limited Companies inglesas para evitar la aplicación de dichas normas. Dado que no es probable que haya conflictos internos en una sociedad de un solo socio, los inconvenientes de someter el contrato social al Derecho inglés (que es lo que, en la práctica significa la constitución como Ltd en lugar de GmbH) no son excesivos en comparación con el ahorro de costes de constitución (por Internet). Hasta el punto de que una de cada cuatro sociedades limitadas de nueva constitución en Alemania era una Limited sometida al Derecho inglés en los primeros años del siglo XX.
No es probable, sin embargo, que en sociedades de varios socios donde será necesaria cierta expertise en el Derecho de sociedades aplicable, se asista a una gran utilización de formas societarias de otros países. Téngase en cuenta, además, que el Derecho español considera válida la cláusula de arbitraje en estatutos sociales y que los socios pueden incluir una cláusula de sumisión a los tribunales nacionales – y no a los británicos en el caso de la Ltd -. En España, el capital mínimo es muy reducido y la posibilidad de constituir una “sociedad limitada – nueva empresa” o una sociedad limitada telemáticamente hace poco plausible una evolución como la alemana, pero los costes de mantenimiento registral que incluye el pago de los servicios de notario y registrador son muy inferiores en Gran Bretaña y el asesoramiento a distancia está disponible, algo semejante podría suceder en el futuro.
Por otro lado, los Estados europeos tienen incentivos para hacer atractivo su Derecho de sociedades para los empresarios de otros países de Europa no porque vayan a obtener ingresos (en forma de impuestos o tasas por el registro de la sociedad que es el caso de los EE.UU y del Estado de Delaware) sino porque pueden exportar servicios jurídicos y profesionales a través de esta vía. En cuanto a las sociedades cotizadas, las ventajas de Gran Bretaña se encuentran en su muy evolucionado régimen del mercado de valores (códigos que no tienen fuerza de ley pero funcionan prácticamente así y que son mantenidos al día por las instituciones bursátiles); la calidad de sus jueces mercantiles aunque los litigios son mucho más caros que en Europa continental. Además, la creciente internacionalización de los despachos de abogados permite suponer que la oposición de los abogados nacionales a esta tendencia se reducirá. Por otro lado, dado el interés del legislador británico en que sus accionistas nacionales estén protegidos y el volumen que la Economía británica tiene, no es probable que – como en Delaware – el legislador tenga incentivos para satisfacer a los administradores sociales en contra de los intereses de los accionistas. En este sentido, Gran Bretaña está mejor colocada para competir con éxito en Europa que Delaware en los EE.UU. Es más, sería razonable suponer que las empresas del Continente podrían estar interesadas en “reincorporarse” en Gran Bretaña cuando piensen en salir a Bolsa, sobre todo si pueden cotizar en su mercado nacional a pesar de ser una sociedad de Derecho inglés lo que, obviamente, pueden hacer.
Sobre este tema, los trabajos más relevantes son los de Becht
Becht, Marco, Enriques, Luca and Korom, Veronika Edit, Centros and the Cost of Branching (April 1, 2009). Journal of Corporate Law Studies, Vol. 9, Part 1, April 2009. http://ssrn.com/abstract=1433311
Becht/Mayer/Wagner, “Where do Firms Incorporate?” http://www.ila.lu/docs/news/BechtMayermobilitySSRN.pdf
Becht, “Corporate Mobility Comes to Europe: The Evidence”, http://www.ecgi.org/presidency/presentations/2006_helsinki_becht_presentation.pdf







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