http://almacendederecho.org/wp-content/uploads/2015/06/Logo-Almacen-de-Derecho-300x871.png

martes, 11 de septiembre de 2012

El efecto disuasorio de la litigación privada en Derecho antimonopolio

Davis y Landes publicaron hace un par de años un paper en el que trataban de convencernos de que el private enforcement (o sea, las demandas interpuestas por particulares víctimas de cárteles o abusos de posición dominante) tenían un mayor efecto disuasorio que el enforcement público (o sea, las sanciones impuestas por las autoridades de competencia).
En un artículo que publiqué en InDret, me permitía dudar de que el private enforcement tuviera efectos sobre el número de cárteles descubiertos ya que las acciones de daños en casos de cárteles son, en casi todos los casos, follow-on, (de hecho, en los 13 casos de cárteles que incluyen en su muestra, 11 fueron descubiertos por la autoridad y los otros dos fueron investigados por la autoridad a partir de una denuncia privada) esto es, se interponen contra los que han sido descubiertos y sancionados por la autoridad de competencia.
En el caso de abuso de posición dominante, no hay conductas secretas pero los que sufren la exclusión o explotación por parte de una empresa dominante tienen, en principio, incentivos para que la autoridad de competencia “les haga el trabajo” y reclamar la indemnización de daños también a posteriori. No obstante, según las circunstancias – la autoridad de competencia no puede condenar al dominante que ha abusado a indemnizar los daños causados – puede ser preferible para la víctima ir directamente a los tribunales a reclamar la indemnización.
Nuestro argumento es que, dado que la principal aportación que el Derecho antimonopolio hace al bienestar general es la detección y sanción de los cárteles y, dado que el private enforcement no contribuye a aumentar el nivel de detección de los cárteles porque los particulares no tienen los incentivos ni los medios para descubrir un cártel, no debería fomentarse mediante reformas procesales o mediante la instauración de punitive damages (en EE.UU, la empresa puede ser condenada a pagar a las víctimas el triple de los daños que hayan sufrido) porque solo se incentivarían conductas de rent seeking (por parte de los despachos de abogados que se llevan, en promedio, el 30 % de la condena, en términos efectivos, menor pero el coste de repartir la condena entre las víctimas añade otro 4 %) y muchos posibles falsos positivos (conductas dudosas que se pleitean porque el “premio” si la demanda es estimada, es muy grande. Este riesgo se refleja en el nuevo estudio donde las condenas a indemnizar daños son de cuantía muy superior en caso decididos bajo la rule of reason que en casos decididos bajo la regla per se). Y, en efecto, los casos que recopilaban Davis y Landes (casos en los que la demanda no era follow on) no eran hard core cartels en el sentido de que no eran conductas secretas de reparto de mercados o fijación de precios.
Davis y Landes vuelven a la carga ampliando la muestra de casos. Lo que me parece más llamativo es la forma que tienen estos autores para comparar el efecto disuasorio del enforcement privado y público. En Derecho norteamericano, el administrador de una sociedad que ha participado en un cártel puede ir a la cárcel. No hay duda de que el efecto disuasorio de las penas de cárcel es brutal. Porque, en comparación con la multa, la pena la “paga” el propio administrador mientras que la multa corre a cargo de los accionistas de la empresa. Pues bien estos autores dicen que
In a 2011 article we demonstrated that these forty private cases probably deterred more anticompetitive conduct than the entire operation of the U.S. Department of justice anti-cartel program during the same period (1990-2007). To arrive at this conclusion we added the total DOJ sanctions (corporate fines, individual fines, and restitution payments) from every cartel case that terminated during this period (not just the fines collected in the forty cases in our study). We added to this a value or disvalue for every year a corporate officer was sentenced to prison or house arrest. Treating a year of a prison sentence against an individual employee of a corporation as having the same deterrence effect as forcing the corporation to pay $6 million and a year of a house arrest as equivalent to forcing a corporation to pay $3 million,32 we concluded that the DOJ’s prosecutions resulted in a total of $7.737 billion in deterrence effects. This figure, although quite commendable, was only about a third of the deterrence effects from these forty private cases (of $22 billion to $24 billion)… Only if the deterrence effects of prison was approximately an incredible $40 -$45 million per year on average, and the deterrence effects of house arrest were half this large, would the DOJ anti-cartel program produce as much deterrence as these sixty private cases
Dado que la decisión de participar en un cártel la toma, normalmente, el administrador de la sociedad, estos autores pretenden que para el administrador sea indiferente pasar un año en la cárcel o que la empresa pague una multa de seis millones de euros. ¿Cómo puede un sujeto racional preferir pasar un año en la cárcel a que la empresa que dirige pague una multa de 6, 10 o 20 millones de dólares? En su cálculo de utilidad, las consecuencias para el administrador de que se imponga una multa muiy gorda a la empresa que gestiona por haber participado en un cártel puede ser la pérdida de su empleo y, muy dudosamente, la responsabilidad frente a la compañía por la multa pagada. Las consecuencias de ir a la cárcel las sufre directa y personalmente el administrador. En definitiva, asignarle un valor económico como si la cuestión se plantease entre que el administrador elija entre ir a la cárcel o pagar él la multa resulta claramente erróneo. Como la realidad supera siempre a la imaginación, el WSJ cuenta que un “chivato” (el que facilitó a la hacienda norteamericana los listados de evasores fiscales en Suiza) recibirá más de 100 millones de dólares a cambio de su chivatazo y cumplirá una pena de 40 meses de cárcel.

No hay comentarios:

Archivo del blog