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jueves, 27 de septiembre de 2012

Sentencia “lignito griego” del Tribunal General: acceso privilegiado a un insumo gracias a una medida estatal no implica abuso de posición dominante

Es la Sentencia del Tribunal General de 20 de septiembre de 2012. Básicamente, el TG sostiene que el hecho de que la demandante fuera la única que explotara el lignito en Grecia, gracias a concesiones del Estado, y que el lignito sea el combustible fundamental en la producción de electricidad en Grecia y que ningún otro generador de electricidad pueda acceder al lignito porque el Estado griego – siempre pensando en el bienestar de sus ciudadanos – no hubiera otorgado nuevas concesiones para explotar el lignito habla muy mal del Estado griego (y puede llevar a calificar la conducta del Estado griego como contrario al antiguo art. 86 del Tratado (106 TFUE), pero no puede conducir a considerar que la empresa beneficiada por las concesiones haya abusado de su posición de dominio por este simple hecho, 


salvo que la Comisión demostrara que ese privilegio en el acceso al insumo se traducía, en el mercado descendente de producción de electricidad, en conductas predatorias. Lo alucinante es que DIE es una empresa controlada por el Estado griego al 51 %. Los tribunales europeos, siempre dispuestos a machacar a las matrices no tienen en cuenta, sin embargo, que DIE, por la participación de control del Estado en su capital tenía los incentivos y la capacidad para capturar al regulador y reforzar y extender su posición privilegiada en el acceso al lignito. Ni una palabra sobre eso en la sentencia.
En primer término debe observarse que las prohibiciones impuestas en el artículo 86 CE, apartado 1, se dirigen a los Estados miembros, mientras que, por su parte, el artículo 82 CE se refiere a las empresas, prohibiéndoles la explotación abusiva de una posición dominante. Cuando ambas disposiciones se aplican conjuntamente, la infracción del artículo 86 CE, apartado 1, por un Estado miembro sólo puede determinarse si la medida estatal es contraria al artículo 82 CE. Se plantea entonces la cuestión de en qué medida debe identificarse un abuso, aun meramente potencial, de la posición dominante de una empresa, abuso que ha de estar vinculado a la medida estatal.     
En lo que atañe al mercado del suministro de lignito, de los autos se desprende que la República Helénica concedió a la demandante derechos de explotación del lignito para minas cuyas reservas ascienden a alrededor de 2.200 millones de toneladas mediante el artículo 22 del Decreto legislativo 4029/1959 y el artículo 3, apartado 3, de la Ley 134/1975, siendo las reservas totales de lignito en Grecia de alrededor de 4.500 millones de toneladas. Esas medidas estatales, anteriores a la liberalización del mercado de la electricidad, se han mantenido y siguen afectando al mercado del suministro de lignito.
88      De los autos resulta asimismo que, a pesar del interés que habían manifestado los competidores de la demandante, ningún operador económico pudo obtener de la República Helénica derechos de explotación sobre yacimientos de lignito, aunque Grecia dispone de alrededor de 2.000 millones de toneladas de lignito sin explotar.
89      Sin embargo, la imposibilidad de que los otros operadores económicos tengan acceso a los yacimientos de lignito que aún están disponibles no puede imputarse a la demandante. Como ella misma indicó acertadamente en la vista celebrada el 2 de febrero de 2012, el hecho de que no se hayan concedido licencias de explotación de lignito depende exclusivamente de la voluntad de la República Helénica. El papel de la demandante en el mercado del suministro de lignito se ha limitado a explotar los yacimientos sobre los que tiene derechos, y la Comisión no sostuvo que hubiera abusado de su posición dominante en ese mercado en relación con el acceso al lignito.
90      Según la Comisión, la imposibilidad de que los competidores de la demandante entren en el mercado del suministro de lignito tiene repercusiones sobre el mercado de la electricidad al por mayor. Dado que, en su opinión, el lignito es el combustible más atractivo en Grecia, su explotación permite producir electricidad a un coste variable reducido, lo que, según la Comisión, garantiza que la electricidad producida de ese modo pueda entrar en el mercado diario obligatorio con un margen de beneficio más interesante que la electricidad producida a partir de otros combustibles. La Comisión considera que la consecuencia de todo ello es que la demandante puede mantener o reforzar su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor excluyendo u obstaculizando cualquier nueva entrada en dicho mercado.
91      Recuérdese a este respecto que tras la liberalización del mercado de la electricidad al por mayor se creó un mercado diario obligatorio, las normas de cuyo funcionamiento no se cuestionan en la Decisión impugnada. Como se desprende de los apartados 11 a 14 anteriores, los vendedores en el mercado de la electricidad al por mayor –a saber, la demandante y sus competidores– deben respetar ese sistema. Además, la demandante estaba presente en dicho mercado antes de su liberalización.
92      La Comisión no ha demostrado que el acceso privilegiado al lignito pueda haber creado una situación en la que, debido al simple ejercicio de sus derechos de explotación, la demandante haya podido cometer abusos de posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor o se haya visto inducida a cometer esos abusos en dicho mercado. Asimismo, la Comisión no reprocha a la demandante que extendiera su posición dominante en el mercado del suministro de lignito al mercado de la electricidad al por mayor sin contar para ello con una justificación objetiva.
93      Al limitarse a indicar que la demandante, antigua empresa monopolista, sigue manteniendo una posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor gracias a las ventajas que le proporciona el acceso privilegiado al lignito, y que esta situación crea una desigualdad de oportunidades en dicho mercado entre la demandante y las otras empresas, la Comisión no identificó ni demostró de modo jurídicamente suficiente a qué abuso, en el sentido del artículo 82 CE, había inducido o podía inducir a la demandante la medida estatal controvertida.

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