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sábado, 20 de octubre de 2012

Restricciones anticompetitivas per se y restricciones por el objeto

Es sabido que una diferencia importante entre el Derecho norteamericano y el Derecho europeo de la competencia se refiere al concepto de acuerdos prohibidos por ser anticompetitivos. Mientras el Derecho norteamericano se basa en la distinción entre acuerdos restrictivos per se (básicamente los hard core cartels, eso es, los acuerdos entre empresas competidoras para fijar precios o repartirse los mercados) y acuerdos que tienen efectos restrictivos y  a los que hay que aplicar una rule of reason, esto es, valorar – cualitativamente – en el caso concreto los efectos procompetitivos o eficientistas que los acuerdos tienen y compararlos con los efectos restrictivos (poniendo la carga de la argumentación en el que pretende prohibir el acuerdo ya que los acuerdos entre particulares están amparados prima facie por la libertad contractual), el Derecho europeo se basa en la distinción entre acuerdos cuyo objeto es restringir la competencia y acuerdos que tienen efectos restrictivos (ver aquí, aquí o aquí).


La correspondencia entre ambas clasificaciones no es absoluta. Así, todos los acuerdos restrictivos per se son, en Derecho europeo, acuerdos restrictivos por el objeto pero no viceversa. Los tribunales europeos (indebidamente a nuestro juicio y sin ninguna necesidad) siguen considerando como acuerdos restrictivos por el objeto a acuerdos verticales que fijan el precio de reventa o que otorgan protección territorial absoluta al comprador o intercambios de información sobre precios entre competidores. Y esta falta de correspondencia se ha debido a que los tribunales norteamericanos, con buen criterio, han ido reduciendo el ámbito de aplicación de la prohibición de cárteles a eso, a una prohibición de cárteles mientras que los tribunales europeos han extendido el ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE a la vez que creaban toda una panoplia de doctrinas que, una vez incluidas las conductas en el precepto, las “sacaban” y las consideraban legítimas.
En  relación con los acuerdos restrictivos por sus efectos, las diferencias no son tan grandes a uno y otro lado del Atlántico aunque los jueces europeos son más severos porque no son jueces generalistas, esto es, no aplican un Ordenamiento completo, sino que aplican sólo el Derecho de la Competencia (el Tribunal Supremo norteamericano es, probablemente, el tribunal que más “competencias” tiene ya que actúa como tribunal constitucional y como tribunal de casación respecto de todos los sectores del ordenamiento federal).
En este trabajo sobre el caso del cártel de los libros electrónicos entre Apple y los más importantes editores de libros (recuérdese: se pusieron de acuerdo para distribuir los libros electrónicos mediante contratos de agencia – fijación del precio de reventa a los consumidores por parte del editor – eliminando de común acuerdo la posibilidad de que un librero – Amazon – pudiera adquirirlos en firme de los editores y revenderlos al precio que tuviera por conveniente wholesale model) se ha discutido mucho si estamos ante una infracción per se o ante un acuerdo al que deba aplicarse la rule of reason .
Nos parece muy acertada la exposición que se hace del sentido que tiene tener una prohibición per se: se trata de reducir los costes de decidir sobre si una conducta debe o no ser prohibida. Se evita la necesidad de estudiar la conducta atendiendo a todas las circunstancias del caso. Si el riesgo de falsos positivos es pequeño (es decir, el riesgo de que se consideren prohibidas conductas procompetitivas o inocuas para el proceso competitivo), disponer de una prohibición per se reduce notablemente los costes de aplicación de la norma. A la vez proporciona a los particulares un elevado nivel de seguridad jurídica.
El Derecho europeo no lo hace “bien” ni positiva ni negativamente. Positivamente, porque una restricción por el objeto puede, no obstante, resultar legítima una vez que se aplica el test del art. 101.3 (efectos procompetitivos) y, negativamente, porque se consideran restricciones por el objeto, según hemos visto, algunas cuyos efectos negativos sobre la competencia son muy discutibles.
En el asunto de los libros electrónicos, el problema para considerar el acuerdo entre los editores (y con Apple) como un cártel es que no tenía por objeto un acuerdo de precios, sino solo un acuerdo sobre la forma de comercialización. Por tanto, no encajaría en la definición de cártel que da – en nuestro Derecho – la Disposición Adicional 4ª LDC. Es un acuerdo sobre condiciones comerciales que, a la vista de todas las circunstancias del caso, puede ser incluso procompetitivo.
El carácter procompetitivo del acuerdo se encontraría, precisamente, en que “prometer a Apple” que los editores no venderían libros bajo el sistema de contratos de distribución a otros distribuidores era la forma de asegurar a Apple unas ganancias suficientes como para que se aviniera a entrar en el mercado (dominado por Amazon). De este modo – dicen los defensores del acuerdo – se estaría beneficiando a los consumidores que dispondrían de una alternativa potente a Amazon sin restringir la competencia entre editores ya que cada uno de ellos seguiría fijando individualmente los precios de sus libros. El acuerdo horizontal sobre el modo de distribución (agencia) entre los editores era necesario para inducir a Apple a entrar en el mercado.
La otra cuestión importante en la demanda de la Antitrust Division es la de si los libros electrónicos forman o no un mercado separado del mercado de libros impresos. Así lo cree la autoridad de competencia. Los editores tenían miedo de que la política de precios de Amazon respecto de los libros electrónicos – vendiéndolos a menos de 10 dólares- se acabara trasladando a los libros impresos que se venían vendiendo por precios muy superiore
In describing what motivated the publishers to switch from the wholesale to the agency model, the Division alleged that the publishers feared lower prices for eBooks would “lower prices for print books.” More specifically, the Complaint alleges that “[t]he Amazon-led $9.99 retail price point for the most popular eBooks troubled the Publisher Defendants because, at $9.99, most of these eBook titles were priced substantially lower than hardcover versions of the same title. The Publisher Defendants were concerned these lower eBook prices would lead to the ‘deflation’ of hardcover book prices . . .”
Y una preocupación mayor: que la publicación sólo electrónica de los libros acabara siendo el estándar en el mercado expulsando directamente del mismo a los editores de libros en papel.

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