jueves, 29 de noviembre de 2012

Infracción única y continuada en el cártel de las carreteras

En este blog nos hemos referido en varias ocasiones (aquí y aquí) a la doctrina de la “infracción única y continuada” en Derecho de la Competencia y lo hemos hecho de manera muy crítica porque, a nuestro juicio, las autoridades de competencia emplean esta doctrina, que conduce a un agravamiento de las sanciones, con demasiada alegría. En el caso del cártel de las carreteras, una de las empresas recurrentes pretende que su participación en el falseamiento de una licitación no debería conducir a considerarla partícipe en un cártel nacional en el que se incluyen otras muchas licitaciones en las que la empresa no participó.
Este es un problema del que se ha ocupado la jurisprudencia europea que, de una forma bastante severa, tiende a considerar que el recurrente participa en el cártel “global” si sabía o debía saber al participar en el cártel “local” que éste formaba parte de un cártel mayor y, por tanto, al participar en el “local” estaba aceptando entrar a formar parte del “global”.
Presupuesto para que se pueda aplicar tal doctrina es que, efectivamente, estemos ante una parte de un acuerdo más amplio geográfica u objetivamente cuando analicemos el acuerdo en el cual la empresa sancionada participó de acuerdo con los hechos probados. Y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de octubre de 2012 (SENOR), dictada en la revisión de la resolución de la CNC sobre el cártel de las carreteras (v., entrada anterior) realiza un análisis bastante convincente acerca de por qué nos encontramos ante una infracción única – un cártel de alcance nacional – del que el falseamiento de la licitación en la que participó la empresa recurrente sería una parte y no un cártel independiente
No puede entenderse que cada hecho es una infracción, sino que varios hechos constituyen una única infracción: en este caso hay un mismo mecanismo, diseñado de forma que opera en todos los casos de manera idéntica. Siempre convoca la licitación la Administración, siendo irrelevante que en unas ocasiones sea el Ministerio de Fomento y en otras determinadas empresas públicas. Siempre se busca el mismo objetivo, acordar el precio a ofertar, que se establece modificando, para disminuirla, la baja que por ser la de mayor cuantía asegurará automáticamente la adjudicación. Y el exceso de precio a pagar por la Administración licitante se reparte entre las empresas que han participado en el acuerdo. Por otra parte, como se estableció en el expediente administrativo, en una misma reunión se acordaron los precios de distintas licitaciones, pese a que no todas las empresas participantes en la reunión hubieran sido convocadas a todas las licitaciones acordadas.
Estos argumentos son razonables pero, por sí solos, quizá no suficientes para unificar los distintos episodios de bid rigging. La AN continúa
Y es especialmente relevante para la valoración de esta estrategia como una única infracción el hecho de que el mecanismo de pago de compensaciones no funcionaba de manera independiente para cada licitación, sino que en ocasiones las empresas compensaban entre sí pagos de diferentes licitaciones. Esta Sala considera que la calificación como una infracción única es conforme a derecho, pues cada empresa se beneficia del mecanismo organizado en mayor o menor medida según sea su situación para ser invitada a participar en una, varias o todas las licitaciones, pero como señala la CNC es responsable de la infracción cuando participa en el mecanismo colusorio.

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