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lunes, 5 de noviembre de 2012

Las valoraciones de empresas como lotería y su impugnabilidad: la STS 18 de mayo de 2012

Cualquiera que haya tenido que ver con litigios que impliquen valorar empresas estará de acuerdo en que la situación es “manifiestamente mejorable”. La valoración de empresas no es una ciencia, es un arte. Se basa en capitalizar los rendimientos futuros esperados de los activos que componen la empresa (para adivinar cuánto estaría dispuesto un tercero a pagar por la empresa o valor de mercado) y, si ya es difícil averiguar el pasado, imagínense hacerlo con el futuro. Los valoradores son, a menudo, de parte y los jueces no tienen las herramientas para decidir quién tiene razón. Y, lo que es peor. De forma semejante al arbitraje, las partes se lo juegan a la lotería. El valor de la empresa puede ser 1 o 100 y se pueden encontrar valoraciones que sostengan el primer o el segundo valor. Cuenta la prensa estos días la disputa entre Ferrá Adrià y (la familia de) su antiguo socio sobre el valor de las acciones de éste que aquél compró y que refleja bien este tipo de problemas. Y no hace mucho, nos hacíamos eco aquí del caso de las acciones de El Corte Inglés. Esta incertidumbre es el aspecto más grave. De ahí que, tanto en los contratos de compraventa de empresas como en el Derecho de Sociedades se prevean mecanismos que palien esta incertidumbre. Así, en los primeros es frecuente encontrar cláusulas que encargan la valoración a dos peritos – uno de cada parte – y su revisión a un tercero (con las más ingeniosas reglas para generar los incentivos adecuados a comprador y vendedor para no infra/sobrevalorar la empresa, como aquella que prevé que el comprador pague el precio determinado por el experto que más se aproxime al fijado definitivamente por el tercer experto).


En este trabajo dos abogados norteamericanos hacen algunas sugerencias interesantes: recurrir a valoraciones de “mercado”. Es decir, no solo a la cotización bursátil (la inmensa mayoría de las empresas no cotizan), sino a indicios de mercado sobre el valor de las acciones. ¿Cuáles son éstos? Todas aquellas transacciones o conductas que reflejen qué valor atribuyen a las acciones sujetos que “se juegan su dinero”. Por ejemplo, si uno de los insiders de la compañía ha comprado o vendido acciones en esas fechas, el precio pagado o recibido será un buen indicio del valor de la empresa; si un ejecutivo acepta que se le pague una determinada cantidad de su salario en acciones, la oferta alternativa que hubiera rechazado en dinero sería un buen indicio del valor de las acciones que recibe; si un banco acepta las acciones como garantía, la cuantía del préstamo puede indicar también cuánto valen las acciones. Su propuesta va más allá y pretende que los jueces no acepten el testimonio-pericia de expertos elegidos por las partes sino previa prueba de que no hay tales indicios disponibles. Pero estos son problemas del Derecho norteamericano como explico en otra entrada.
En el Derecho de Sociedades, la revisión judicial de las valoraciones efectuadas por auditores de las participaciones sociales es cada vez más frecuente por la remisión a las mismas que efectúa la LSC en el ámbito del derecho de separación, de la exclusión de socios o del ejercicio de un derecho de adquisición preferente. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 18 de mayo de 2012 aborda la cuestión de la impugnación judicial de las valoraciones de participaciones sociales efectuadas por expertos con ocasión del ejercicio de un derecho de adquisición preferente y aclara, en primer lugar, que el hecho de que la independencia del perito esté más o menos garantizada por su nombramiento por el Registro Mercantil no excluye la revisión judicial del dictamen, de acuerdo con las reglas generales de nuestra ley de procedimiento sobre la valoración de la prueba pericial (el Juez las aprecia de acuerdo con las reglas de la sana crítica). El Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la de primera instancia.
En el caso, el socio al 50 % de una SL había fallecido y el otro socio ejercita el derecho de adquisición preferente previsto para el caso de muerte en los estatutos y en la Ley. Ambos ordenan que el derecho se ejercite por el valor razonable que no es otro que el valor real o, más bien, el que resulte de aplicar la lex artis de los que valoran empresas. El auditor designado por el Registro se limitó a corroborar y ajustar la valoración contable. Los herederos del fallecido impugnaron la valoración, entre otros motivos, precisamente por considerar que el auditor no había hecho lo que le competía. Y el Juez de 1ª instancia designó un perito judicial que valoró las participaciones en bastante más que el auditor designado por el Registro Mercantil. La discrepancia se basaba en que el auditor utilizó un método de valoración – el Supremo lo denomina así - estático (el valor contable ajustado) y el perito judicial utilizó un método dinámico que incluía el fondo de comercio, en definitiva, lo que un tercero que quisiera comprar la empresa estaría dispuesto a pagar y que se refleja en métodos como el flujo de caja descontado como sucedáneo de lo que un tercero estaría dispuesto a pagar. Dado que se trataba de una empresa en funcionamiento, dice el Supremo, el Juez hizo bien. Y no así la Audiencia que, al parecer, llegó a un resultado intermedio entre el del auditor y el del perito judicial.
La sentencia del Supremo es correcta de principio a fin. Nos gustaría hacer, no obstante, un par de observaciones. La primera, se refiere a la naturaleza de la actuación del auditor en casos como este. Como hemos explicado en otro lugar, ni es un árbitro, ni es un arbitrador. Es un dictaminador arbitral y, por tanto, un perito. El Supremo juega con la calificación como arbitrador (con unas cultísimas referencias a las Partidas sobre el arbitrium boni viri que no vienen al caso) pero luego aplica al dictamen las reglas de las pericias y dice expresamente que, de lo que se trata, no es de determinar el valor equitativo de las participaciones, sino su valor de mercado. Precisamente, si el auditor fuera un arbitrador (como el del art. 1447 CC cuando las partes de una compraventa remiten la fijación del precio a un tercero o el art. 1690 cuando los socios de una sociedad remiten a un tercero la determinación de la parte de cada uno en las ganancias), su “dictamen” sólo podría ser corregido si no fuera equitativo. Y el dictamen de un auditor puede y debe ser corregido cuando no sea técnicamente correcto con independencia de su equidad. En el caso, no lo era porque el auditor no había seguido la lex artis para determinar el valor de una empresa (al margen de que no estaba motivado). Lo que hizo la Audiencia al fijar un valor intermedio fue, probablemente, un juicio de equidad y el Supremo lo corrige, no porque fuera un juicio inequitativo, sino porque el valor de las participaciones debía determinarse “correctamente” desde el punto de vista técnico.
La segunda es que no queda clara la responsabilidad de los auditores que hacen valoraciones incorrectas. En el caso, los herederos demandaron no solo al socio optante sino también al auditor y a la sociedad. No parece que tengan legitimación pasiva pero ¿no debería indemnizar el auditor a los herederos por los daños resultantes de su error?
La tercera tiene que ver con las alegaciones del demandado en el sentido de que los herederos habían realizado actos propios incompatibles con la impugnación de la valoración del auditor. Cuando se repasan estos, no parece que ninguno de ellos cumpla los requisitos para aplicar tal doctrina (y el Supremo ni siquiera se molesta en razonar por qué, remitiéndose a lo dicho por la Audiencia). Los pretendidos actos propios eran haber aceptado la valoración a efectos de liquidación de la sociedad de gananciales del padre fallecido o haber recibido el dinero pagado por el otro socio o no haber impugnado la designación del auditor por el Registrador Mercantil. De los tres, el único que tiene algún viso de ser considerado un acto propio es el primero. Pero tampoco. Porque los herederos eran muy libres de aceptar una valoración incluso muy perjudicial para sus intereses si la beneficiada era su madre (si el menor valor de la empresa permitía que la madre retuviera otros bienes gananciales como cuota en la liquidación) pero no si el beneficiado es un extraño.

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