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martes, 13 de noviembre de 2012

Mas sobre las Conclusiones de Kokkot: el problema de las cláusulas que imponen intereses moratorios elevados

En la entrada anterior, apenas nos ocupamos de dos aspectos muy relevantes de las Conclusiones de la Abogado General en el caso Aziz. Una se refiere a la fijación de intereses moratorios muy elevados mediante una cláusula predispuesta. Y, la otra, a la cláusula de vencimiento anticipado.

Para lo que sigue, la mejor doctrina es, como casi siempre, la de José María Miquel, esta vez, en estos comentarios. Y, naturalmente, la seguiremos. Debo aclarar que mi propia posición sobre alguno de estos temas ha cambiado gracias a la benéfica influencia de Miquel que, como no podía ser de otra forma, recoge también las aportaciones previas al análisis de esta cuestión.

Los problemas que plantea la segunda son menos graves. Como reconoce la Abogado General, la posibilidad del deudor de paralizar la ejecución si consigna las cantidades debidas constituye una protección sustancial frente al oportunismo del acreedor en forma de dar por vencido anticipadamente un crédito “a la primera de cambio”, esto es, cuando se ha producido el impago de sólo una cuota. No obstante, ha de tenerse en cuenta que la legislación española autoriza al deudor a enervar la ejecución mediante la consignación, solo una vez cada cinco años. En el caso de un arrendamiento, como se recordará, el arrendatario puede hacerlo dos veces. En definitiva, una cláusula que prevea el vencimiento anticipado por el impago de una cuota, limitada por la legislación imperativa que acabamos de reseñar permitiría excluir su calificación como abusiva. Recuérdese, no obstante, que el control de validez de las condiciones generales es un control distinto del control del ejercicio de los derechos que atribuyan al predisponente las cláusulas concretas. Cuando el Juez examina la validez de una condición general – no cuando determina, en un caso concreto, si el derecho atribuido por la cláusula al predisponente ha sido ejercitado en contra de las exigencias de la buena fe –, ha de ponerse “en lo peor”, esto es, ha de interpretar la cláusula en el peor de los sentidos posibles para el adherente. 

Por el contrario, la cláusula – predispuesta – que fija los intereses moratorios plantea problemas más serios de validez. El análisis de la Abogado General es correcto en cuanto llama la atención sobre las dos funciones que semejantes cláusulas pueden desempeñar: la de una indemnización a tanto alzado establecida con carácter previo de los daños que previsiblemente sufrirá el acreedor por el retraso en el pago o impago por parte del deudor, o la de una cláusula penal con función de incentivar al deudor a cumplir, sabedor de que si no lo hace, tendrá que pagar una cantidad extra al acreedor. Para que una cláusula de intereses moratorios cumpla esta segunda función, es imprescindible que la cuantía de dichos intereses se fije en un monto superior a los daños esperados por el acreedor y, sobre todo, a los “beneficios” que obtendría el deudor por el hecho de no pagar a tiempo.

No obstante, es discutible que la cláusula de intereses moratorios deba cumplir esta segunda función en el caso de los créditos con garantía hipotecaria. Las cláusulas penales, en condiciones generales, deben considerarse en general como abusivas salvo que, de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, se deduzca que constituyen un medio proporcionado y razonable de protección del acreedor frente al incumplimiento del deudor (por ejemplo, porque el acreedor sufre típicamente daños elevados pero de difícil cuantificación o prueba si el deudor incumple o se retrasa). En el caso de los créditos con garantía hipotecaria, podemos partir de que la cláusula de intereses moratorios debe cumplir, en principio, la primera de las funciones enunciadas: establecer a tanto alzado los daños previsibles que sufre el acreedor.

Para determinar cuándo la cláusula de intereses moratorios equivale a una cláusula penal y es, por tanto, abusiva, la referencia al art. 20.4 LCC que fija en 2,5 veces el interés legal del dinero el interés máximo por descubiertos en cuenta corriente es necesaria y debe llevar a considerar, en todo caso, como abusivas las cláusulas que superen tal límite aunque no se trate de un descubierto en cuenta corriente.

Y, en caso de que se declare el carácter abusivo, la consecuencia no puede ser la reducción de los intereses moratorios al límite máximo admisible, sino el interés moratorio que es igual al legal (art. 1108 CC). Salvo, naturalmente, que el interés remuneratorio pactado sea superior al legal, en cuyo caso, habría de ser preferido y sin perjuicio de que el acreedor pueda probar un mayor daño. El art. 20.4 LCC es solo aplicable a los descubiertos en cuenta corriente y su carácter de límite máximo obliga a prescindir de dicho límite a efectos de determinar la regulación sustitutiva de la cláusula declarada nula (no tiene Leitbildfunktion en el sentido que la propia Abogado General atribuye al Derecho dispositivo/supletorio para evaluar el carácter abusivo de una condición general).

En el caso de los créditos con garantía hipotecaria, y respecto a la validez de las cláusulas predispuestas incluidas en dichos contratos, la legislación española incluye, además de la regulación de la ejecución hipotecaria, la Ley General de Consumidores (LCU) y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En relación con la regulación de la ejecución hipotecaria, ya hemos explicado en la otra entrada que, si seguimos la doctrina del Tribunal de Justicia en la sentencia de 4 de junio de 2012, el Juez ha de apreciar de oficio la nulidad de las cláusulas predispuestas en cualquier procedimiento y, por tanto, en principio, también en uno de carácter ejecutivo. Dado que los procedimientos ejecutivos se acompasan mal con la posibilidad de permitir al deudor la oposición ilimitada de excepciones, tiene sentido que el legislador remita al deudor a un procedimiento declarativo y que, en tal procedimiento, el deudor oponga la excepción (o el juez la aprecie de oficio en el caso del carácter abusivo de una cláusula). Lo que la Abogado General ha aclarado, al respecto, es que la protección efectiva del consumidor exige que el Juez que entienda del proceso declarativo pueda paralizar, en su caso, el procedimiento ejecutivo si concurren las circunstancias que justifican la aplicación de una medida cautelar, esto es, si hay periculum in mora en el sentido de que, de considerarse nula la cláusula correspondiente, el acreedor no habría podido obtener la ejecución de la garantía, esto es, de la hipoteca sobre el inmueble. Como decíamos en la otra entrada, en la práctica totalidad de los casos, no existirá tal periculum por el hecho de que la cláusula de intereses moratorios sea abusiva y, por tanto, nula puesto que la cuantía de lo reclamado, normalmente, no queda cubierto con el valor del inmueble y, aún suprimiendo la partida de intereses moratorios, el acreedor tendría derecho a ejecutar. Pero, en todo caso, el Derecho español debe permitir al Juez que entienda del proceso declarativo adoptar dicha medida cautelar y, en esa medida, nuestra legislación procesal debe ser modificada.

Aún más, los casos verdaderamente graves son aquellos en los que el deudor denuncia el carácter usurario del contrato. Aquí abandonamos ya el ámbito de la Directiva de cláusulas abusivas. Porque si el contrato de préstamo con garantía hipotecaria ha de ser considerado usurario, procede la nulidad total y la extinción de cualquier obligación de pagar cualquier interés. Naturalmente, los casos en los que deba considerarse usurario un préstamo serán muy excepcionales, por lo que diremos a continuación, pero no puede descartarse, como decíamos en la entrada anterior que las garantías hipotecarias otorgadas por terceros (personas distintas del deudor del préstamo) deban considerarse usurarias cuando el banco se haya aprovechado de la situación de necesidad del deudor o de las limitadas capacidades del garante. Un banco que induce a los padres ancianos de un deudor a que garanticen – por ejemplo – la renovación del crédito a su hijo con su vivienda habitual, que constituye su único patrimonio relevante, cuando los padres carecen de ingresos significativos puede ser considerado usurario si, como hemos explicado en otra entrada, el banco solo puede esperar recuperar el crédito ejecutando la garantía y no capturando una parte de los ingresos del deudor.

Cuestión distinta es la de si nuestro sistema protege suficientemente al deudor hipotecario frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. Y resulta sorprendente que se alegue tal cosa en un sistema como el español en el que la contratación de créditos hipotecarios está rodeado de garantías extraordinarias que incluyen la intervención de un Notario y de un Registrador de la Propiedad que, como funcionarios públicos sometidos al principio de legalidad, vienen obligados – según reza con carácter meramente declarativo, puesto que es una obviedad que lo están, el art. 18 Ley 2/2009 – a denegar “la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla legalidad vigente”, que incluye, naturalmente, la legislación sobre cláusulas predispuestas abusivas. Del mismo modo, como dice Miquel, los Registradores deben denegar la inscripción de las escrituras públicas cuando no cumplan la legalidad vigente. El problema es que el art. 84 LCU, interpretado a contrario, apoya la idea de que el control notarial y registral se limita a las cláusulas que ya hubieran sido declaradas nulas por un Juez. La función de gatekeepers de notarios y registradores debería ser justificación suficiente para no realizar tal interpretación a contrario del art. 84 LCU, interpretación que es, en todo caso, de locos, porque una sentencia, por muy depositada que esté en un registro abierto al público, no tiene efectos erga omnes más allá de la cosa juzgada, de manera que su único sentido sensato es el de “ayudar” al Notario y al Registrador en el ejercicio de su función de control de la legalidad: si un Juez ha considerado la cláusula nula, el Notario o el Registrador deben calificarla del mismo modo y, por tanto, denegar su ministerio. Y en cuanto al carácter de cláusula general de la norma que declara la nulidad de la cláusula abusiva, como dice Miquel, y sin perjuicio de que no pueda imponerse sanción (ni exigírsele indemnización) alguna al Notario o Registrador diligente, “la dificultad no determina la competencia”.

La doctrina de la Resolución DGRN de 19 de abril de 2006 y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 debe, pues, rectificarse: no es verdad que la declaración de nulidad de una condición general sea una competencia exclusiva de los Jueces. En el ámbito de las acciones colectivas, naturalmente, solo los jueces son competentes para declarar la nulidad. Pero todos los funcionarios públicos deben en el ámbito de sus competencias aplicar la Ley y es la Ley, no la declaración judicial, la que determina la nulidad.

Como dice Miquel: “la nulidad… la declara la ley y no es necesaria una declaración judicial para que las condiciones generales abusivas se tengan por no puestas. Los funcionarios que aplican el Derecho han de considerar a las cláusulas abusivas como no puestas y no han de esperar a que lo declare un juez, pues así lo ordena el art. 83.1” LCU. Y, más adelante, citando a De Castro: “la nulidad de pleno derecho de los actos y contratos contrarios a las leyes significa que no es precisa declaración judicial previa y es obligación de todos los funcionarios públicos negarles su cooperación”.

Para no alargar excesivamente esta nota, no diremos nada del sorprendente artículo 12.2 LH que, aplicado a las cláusulas de vencimiento anticipado, no tiene un pase si se interpreta a contrario.  Y, en fin, ante declaraciones de algunos sobre la “sensibilidad social” que deben mostrar los jueces al aplicar las leyes, más valdría que apliquen las leyes mostrando sensibilidad jurídica y no tendríamos algunas sentencias de Juzgados y Audiencias que han considerado no abusivos intereses moratorios del 29 % (se encuentran citadas en Miquel, p 758).

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