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martes, 25 de diciembre de 2012

El último número de la Revista de Derecho Mercantil

La nueva época es también mejor. Los cambios introducidos, incluyendo la revisión previa de los trabajos publicados se han reflejado en un aumento de la calidad del contenido de la revista. Así que, debe ir por delante nuestra felicitación especial al profesor Beltrán y al profesor Vaquerizo porque intuyo que son los más activos miembros de la redacción de la revista.
El trabajo del profesor Embid no contiene grandes novedades entre los muchos que el Catedrático de la Universidad de Valencia ha publicado sobre el Derecho de los grupos de sociedades.
Los objetivos de política jurídica que se persiguen con la regulación de los grupos se formulan como dar legitimidad al grupo (suponemos que para hacer legítimo a su vez que los administradores de la matriz sometan el interés de las filiales al interés superior del grupo) y garantizar la protección adecuada de los intereses de accionistas externos de la matriz y de las filiales y acreedores de las filiales. El autor vuelve a abordar el problema de si hay un concepto unitario de grupo en Derecho español que se formaría a partir de la idea de “dirección unitaria” o, según otros, bastaría el control de la sociedad por la matriz para que pudiéramos considerar aplicables las normas sobre grupos de sociedades. Dice Embid
Debe señalarse, por otra parte, que asentar el concepto del grupo en la noción de control no permite eliminar el relieve de la dirección unitaria como elemento de su delimitación sustantiva, con todo el alcance que supone para la aplicación de un hipotético régimen jurídico del grupo, ya que la posibilidad de influir, directa o indirectamente, en la adopción de decisiones por la sociedad supuestamente controlada –que a tal cosa viene a reducirse el control– funda una mera presunción iuris tantum del grupo. Para escapar a tal consecuencia, la única vía disponible para la sociedad controlante consistirá en probar que, sin perjuicio de la existencia del control –auténtica cuestión de hecho–, no ejerce dirección unitaria alguna sobre la sociedad controlada
Como la cuestión se plantea en abstracto y no en relación con la aplicación de una norma concreta (de Derecho de la Competencia, por ejemplo, a efectos de decidir si la matriz responde de las infracciones de la filial o si los acuerdos entre ellas están amparados por el llamado “privilegio del grupo”), resulta de escasa utilidad. A continuación nos dice que los grupos pueden estar formados por personas jurídicas de distinta naturaleza (sociedades, asociaciones, fundaciones); la diferenciación entre grupos verticales y horizontales (formados por coordinación) y la distinción en función del grado de centralización o descentralización del grupo, distinción que es relativa (un grupo estará más o menos centralizado o descentralizado) por lo que no creemos que pueda ser utilizada para determinar cuándo la matriz responde de las deudas de la filial – grupos centralizados – y cuándo no. Concluye esta parte mostrándose partidario de un amplio juego para la libertad contractual en la regulación de los grupos. Lo siguiente se refiere al grupo “como situación y como proceso”.
El siguiente artículo se refiere a un tema de escaso interés para los mercantilistas por lo que no nos ocuparemos de él.
El siguiente es de Javier Gutiérrez Gilsanz y aborda la cuestión del cómputo del plazo de prescripción de las acciones de competencia desleal en el caso de infracciones continuadas
La jurisprudencia se mostraba en este punto dividida. Así, una parte de nuestros tribunales consideraban que los plazos de prescripción contenidos en el antiguo art. 21 LCD debían contarse desde el primer día en que pudieron ejercitarse las acciones y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal o bien desde el primer día en que se verificó dicho acto, aun cuando éste hubiera continuado a lo largo del tiempo o se hubiera repetido con posterioridad. Sin embargo, otra parte muy relevante de la jurisprudencia, siguiendo el parecer de un sector de nuestra doctrina que pronto se hizo mayoritario, sostuvo que los citados plazos de prescripción no podían comenzar a correr hasta que no se hubiera producido el cese del acto de competencia desleal de carácter continuado, debiendo arrancar su cómputo nuevamente con cada repetición del acto, en el caso de los denominados actos plurales.
La regla más generalizada en nuestro ordenamiento es que la prescripción arranca cuando hubiera finalizado la actividad dañosa. Pero el art. 35 LCD parece separarse de esta comprensión general, porque afirma que “Las acciones de competencia desleal … prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta”.
El trabajo del profesor Gutiérrez Gilsanz es útil, redactado con claridad y deja resueltos adecuadamente los problemas de la relación entre los plazos de 1 y 3 años del art. 35 LCD.
El trabajo de Miguel Iribarren sobre scrip dividends actualiza los previos de Paz-Ares y analiza minuciosamente la práctica de algunas de nuestras sociedades cotizadas. Las “opciones” interpretativas son, como es costumbre en Iribarren, sensatas y ponderadas.
El trabajo de Aurea Suñol aborda con solvencia la difícil interpretación del art. 2 LCD. Su “tesis” (con la que estamos de acuerdo) es
interpretar el presupuesto de actuación en el mercado como una simple exigencia que la conducta se proyecte externamente o cuanto menos que esté encaminada a proyectarse al exterior; y, por otra parte, concebir la presunción contenida en el artículo 2.2 de la LCD como un recuerdo y confirmación de lo que la noción de fines concurrenciales, tal y como se encuentra definida en la Ley, ya nos avanza: que la idoneidad de una conducta, interpretada en clave objetiva, para promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o ajenas es suficiente para que pueda estimarse realizada con fines concurrenciales, siempre y cuando, las circunstancias del caso no pongan de manifiesto que no obstante esa aptitud, la conducta tiene una justificación razonable y distinta que la de hallarse dirigida a ese fin. Su virtualidad radicará, como veremos, en la carga de la prueba.
El trabajo es notable por la enorme información jurisprudencial adecuadamente tratada y por el esfuerzo realizado al delimitar las finalidades “no concurrenciales” que justifican la no aplicación de la Ley de Competencia Desleal y la aplicación, por tanto, de las reglas generales sobre responsabilidad civil. El primer criterio – relevante pero no decisivo es la finalidad primordial de la conducta (comercial o de participación en una discusión pública o general); el segundo, el del sujeto que realiza la conducta (empresario o alguien ajeno a la lucha concurrencial – periodista - y no relacionado con un empresario); el tercero, que haya coherencia entre la conducta y las funciones institucionales – no empresariales – del que las realiza. Esto es, que si son manifestaciones de una asociación de consumidores o de una emisora de radio pueda decirse, razonablemente, que son manifestaciones que encajan en las funciones sociales que cumplen las asociaciones de consumidores o los medios de comunicación.
Menos interesantes nos han parecido los trabajos sobre las azioni di risparmio y sobre las medidas cautelares en relación con marcas. Los trabajos de Derecho Comparado tienen hoy un interés limitado, sobre todo, cuando se trata de un Derecho tan accesible como el italiano pero, especialmente, cuando no se realiza una comparación, sino una descripción del Derecho italiano y, lo que es peor, no se alude a los problemas gravísimos que han sufrido los titulares de acciones di risparmio en Italia con ocasión de su unificación con los accionistas ordinarios.Tampoco tiene mucho interés (la extensión es desproporcionada) el trabajo sobre el derecho de la minoría a introducir nuevos asuntos en el orden del día de la junta (es un derecho implícito en cualquier sistema como el español que atribuía – lo más – a la minoría el derecho a solicitar la convocatoria de una junta extraordinaria fijando el orden del día).
De los comentarios a la jurisprudencia, carece por completo de interés el relativo al cálculo del 1% necesario para solicitar la suspensión cautelar de un acuerdo social en el interesante caso de que el acuerdo cuya suspensión se solicita hubiera sido adoptado por una junta especial. Es más, parecería que la autora no ha tenido a la vista el auto que comenta ya que no hace ninguna referencia al mismo en su comentario. El Juez de lo Mercantil consideró, discutiblemente, que el 1 % había que calcularlo sobre la clase de acciones que votaba separadamente y no sobre la totalidad del capital social.
El comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre el error-vicio del consentimiento en el contrato de franquicia (J. Martí) está bien aunque es excesivamente largo y trata cuestiones que tienen muy poca relación con la sentencia pero sus reflexiones finales tienen gran interés. Y el de Aurora Campins sobre las más recientes sentencias relativas al derecho de información del accionista, como siempre, claro, documentado e informativo.

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