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lunes, 10 de diciembre de 2012

La doctrina del vínculo no es aplicable cuando el contrato de alta dirección (y la retribución) del administrador ha sido aprobado por todos los socios

Como es sabido, la jurisprudencia de la Sala 1ª ha seguido a la de la Sala 4ª en lo que a la incompatibilidad de la existencia de un contrato de “administración” (el contrato mercantil que une al administrador con la sociedad administrada) y un contrato laboral de régimen común o de alta dirección. La consecuencia es que el administrador no puede reclamar a la sociedad el cumplimiento del contrato de alta dirección o laboral común que se considera nulo y que la jurisdicción competente para entender de dicha relación es la jurisdicción civil y no la laboral por la prevalencia del vínculo mercantil sobre el laboral.

La mejor doctrina, sin embargo, considera que procede distinguir entre administrador único y consejo de administración. En el primer caso, la doctrina jurisprudencial es correcta. Una misma relación no puede articularse a través de dos contratos distintos y el carácter mercantil de la relación prevalece.
Si la sociedad está regida por un Consejo de Administración, procede distinguir, a su vez, entre administradores no ejecutivos y administradores ejecutivos. Estos últimos son los que gestionan la compañía reservándose el Consejo las funciones de supervisión de los ejecutivos, de su nombramiento y destitución (como ejecutivo). Pues bien, parece razonable considerar que  los administradores ejecutivos, junto al contrato de administración – como miembros del Consejo – pueden articular su relación con la sociedad que tiene por objeto la gestión de la empresa social, a través de un contrato laboral común o de alta dirección. Es evidente que hay ajenidad y dependencia en la actividad del consejero-delegado o, en general, de los miembros de la comisión ejecutiva. El consejero-delegado, salvo que sea socio mayoritario, desarrolla su actividad en interés de la sociedad y lo hace bajo las instrucciones y supervisión del consejo de administración. Además, el consejero ejecutivo recibe sus facultades como consecuencia del acuerdo de delegación de facultades adoptado por el Consejo, por lo que no debería haber muchas dudas de que la relación entre el consejero delegado y la sociedad es distinta del vínculo general que une a un administrador con la sociedad.
La conclusión de este planteamiento es doble. Por un lado, que el contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad es válido y de naturaleza laboral (alta dirección, normalmente) y, por otro, que la voluntad de la sociedad en relación con dicho contrato y el establecimiento de sus términos corresponde al Consejo de Administración y no a la Junta General que es, por lo demás, la competente para fijar la retribución de los administradores en general.
Pues bien, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 que, en este punto, coincide con lo decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de marzo de 2011 (caso Hispasat) se lee lo siguiente:
No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, cuando la totalidad de los accionistas conocen y consienten el pacto, ha rechazado la oponibilidad de la exigencia contenida en el art. 130 LSA alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas -en este sentido la sentencia 445/2001, de 9 de mayo , rechazó la limitación impuesta por el artículo 130 de la LSA en una sociedad unipersonal en la que el ejecutivo por razones organizativas asumió la condición formal de administrador, pese a tratarse en la realidad de un alto directivo, y la 1147/2007, de 31 de octubre mantuvo la validez de la retribución " en una sociedad con accionista único, el único afectado por la eficacia de la cláusula es él, y no tiene derecho a quejarse, porque es él quien mantiene a los administradores en sus cargos y el que contrata" ya que " ello, que en los casos normales obedece a las razones ya expuestas, aquí es una mera formalidad"- , a lo que hay que añadir que la nulidad de un contrato ejecutado en parte no carece de consecuencias -en art. 1303 dispone la retroacción de prestaciones- y no impide valorar el desarrollo asimétrico de funciones cuando la totalidad de socios simultáneamente forma parte del órgano de administración.
En el presente caso: 1) Todos los accionistas conocían y consentían la existencia y contenido del contrato suscrito no solo por la sociedad, sino también personalmente por ellos que, en su posición de miembros del consejo de administración, contribuyeron activamente a formar la voluntad de la sociedad -la sentencia recurrida declara que don Valeriano es socio mayoritario de TAMIRAL, constituyendo TOLEFI un simple instrumento que impide utilizar el ropaje de la heteropersonalidad-. 2) Don Raúl desarrolló de forma efectiva la dirección inmediata y directa de la actividad de la sociedad, lo que no hicieron los demás miembros del Consejo de Administración primero, ni el otro administrador mancomunado después. 3) La eficacia del contrato fue expresamente reiterada por todos los accionistas de TAMIRAL ya en fase de liquidación de la actividad social. 4) El cese en la gerencia de la actividad no fue obstáculo para que siguiese siendo administrador mancomunado.

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