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domingo, 23 de diciembre de 2012

Te vendo las acciones por 30 € cada una, y me haces, además, un préstamo de 90 € para acudir a una ampliación previa de capital

Desde que Antonio Perdices publicó su libro, la cuestión debería estar clara. La transmisión de un bien o un derecho (art. 609 CC) exige tres requisitos: poder/capacidad de disposición del transmitente, título y modo. La existencia de una restricción estatutaria a la libre transmisibilidad de unas acciones o participaciones limita la capacidad de disposición del titular del derecho, es decir, el primero de los requisitos enunciados. En consecuencia, si no se observa la restricción estatutaria, habrá que entender que la transmisión no tiene lugar por no haberse completado el supuesto de hecho al que el ordenamiento anuda la transmisión de la propiedad de un bien o derecho. Aunque haya título y modo – art. 609 CC - el que transmitió no tenía capacidad para disponer.

Y hay que entender que las restricciones impiden la transmisión absolutamente, es decir, tanto frente a la sociedad como frente al resto de los afectados (STS 24-II-2011; v., no obstante, aunque obiter dictum, STS 14-XI-2011). En todo caso, la alegación de la nulidad de la transmisión y la declaración de su no producción debe rechazarse cuando, a pesar de haberse incumplido el requisito de la comunicación, los demás socios conocieron de la transmisión y la consintieron tácitamente (STS 10-IV-2007 sobre la base del principio de proporcionalidad).

Esto vale tanto para las cláusulas de autorización como para las cláusulas que atribuyen un derecho de adquisición preferente a otros socios o a la sociedad por las razones que Perdices ha explicado con brillantez (las cláusulas de adquisición preferente llevan ínsitas una autorización cuya denegación se expresa mediante el ejercicio de la preferencia). Son inaceptables, por tanto, las doctrinas que degradan la nulidad a meras restricciones a la legitimación y afirmaban que la inobservancia de la cláusula restrictiva impedía al adquirente legitimarse ante la sociedad, de manera que la transmisión sería plenamente eficaz frente a todos excepto frente a la sociedad que podría ignorarla.

Naturalmente, la falta de efecto transmisivo no afecta a la validez del título, esto es, a la validez de la compraventa (p.ej.) celebrada entre el socio y el tercero. Esa compraventa, como la compraventa de cosa ajena o de cualquier cosa respecto de la cual el vendedor carece de poder de disposición es válida. El vendedor no podrá transmitir la propiedad pero responderá por incumplimiento frente al comprador que ve frustrada la adquisición (STS 14-XI-2011) Por tanto, el socio-vendedor deberá entregar las acciones y deberá hacer todo lo que esté en su mano para lograr la autorización de la sociedad a la transmisión (por ejemplo, prestando garantías si la causa del rechazo de la sociedad a autorizar la transmisión es la insolvencia del comprador). Si no es posible conseguir la autorización, el tercero podrá resolver el contrato por incumplimiento y exigir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios porque el socio está obligado a comunicar al tercero la existencia de la cláusula restrictiva y, por tanto, la necesidad de autorización. Si el tercero conocía la existencia de la limitación, no podrá afirmarse la culpa del socio vendedor y, consiguientemente, no podrá exigirse la indemnización de daños y perjuicios. Si ambas partes son conscientes de la necesidad de la autorización, puede considerarse, igualmente, que el contrato ha quedado sometido a la condición suspensiva de que se obtenga la autorización de la sociedad. Si el tercero ignoraba la existencia de la restricción, podría afirmarse la existencia de un vicio del consentimiento (error).

Un problema distinto es el de si el socio que ha comunicado a la sociedad su proyecto de transmisión a un tercero de sus acciones (denunciatio) queda vinculado por ésta de modo que la sociedad – o los demás accionistas – pueden ejercer directamente el derecho de adquisición preferente si tal es lo que se prevé en los estatutos sociales. A nuestro juicio – y de nuevo siguiendo a Perdices – la respuesta es afirmativa. No hay un derecho de arrepentimiento por parte del socio que comunica a la sociedad un proyecto de transmisión en el caso de que, en contra de su deseo, los demás socios o la sociedad decidan ejercer el derecho de adquisición preferente.

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2012, los socios de una sociedad anónima acordaron con terceros la venta de sus acciones y comunicaron el proyecto a la sociedad. Esta lo comunicó a los demás socios y todos decidieron ejercer el derecho de adquisición preferente que figuraba en los estatutos. No obstante, los socios vendedores vendieron a los terceros.

El caso parece sencillo si no fuera porque, junto al precio de las acciones, los compradores-terceros hicieron un préstamo a los vendedores, préstamo que debía entregarse a la sociedad para servir al desembolso de las acciones que correspondían a los vendedores en un aumento de capital.

El Juez de lo Mercantil entendió que compraventa y préstamo eran dos contratos vinculados entre sí, esto es, que los vendedores de las acciones no las hubieran vendido a ese precio si los compradores no hubieran hecho, simultáneamente, el préstamo, mientras que la sociedad y los socios de ésta que habían ejercido el derecho de adquisición preferente, sostenían que la denunciatio incluía solo el precio de la compraventa y, por tanto, que habían ejercido correctamente su derecho de adquisición preferente.

Es una pena que la sentencia, que repasa todas las posiciones doctrinales, no acoja la doctrina de Perdices que, repito, es la que mejor se acompasa con nuestro Derecho Civil. La tesis de Broseta será conforme con el Derecho italiano pero no con el Derecho español. 
parece que la "nulidad de las transmisiones" únicamente implica que cuando aquellas no se ajusten a lo establecido, la sociedad puede desconocer la transmisión y no reconocer al adquirente el carácter de socio y el ejercicio de los derechos sociales, sin que ello afecte a la validez y eficacia del negocio y a la propia existencia de la transmisión. Con ello se entienden suficientemente salvaguardados los intereses en juego, y especialmente la finalidad de las cláusulas restrictivas de la libre transmisibilidad de acciones o participaciones. En esta misma línea, en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2008 , declaramos que "una cosa es que la operación de transmisión aquí enjuiciada no resulte oponible a la sociedad y otra que carezca de cualquier clase de efectos, señaladamente entre las partes en el negocio". 
Por este motivo no puede estimarse el recurso, en cuanto lo solicitado es la declaración de nulidad de la compraventa de acciones de fecha 19 de mayo de 2007, negocio que resulta plenamente válido y eficaz. Tampoco puede admitirse que la hipotética vulneración de una cláusula restrictiva imponga otra consecuencia que no sea la ineficacia de la transmisión frente a la sociedad, que no inscribirá al adquirente en el libro registro de acciones nominativas y, por lo tanto, no le reconocerá como accionista. De dicha vulneración no se desprende la posibilidad de que la cláusula opere a modo de retracto, ni que abra la posibilidad de una ejecución forzosa, puesto que en definitiva son los propios infractores, no la sociedad ni los socios, quienes se verán perjudicados ante el incumplimiento de una estipulación que gozaba de publicidad registral, y la ausencia de efecto alguno de la transmisión frente a la sociedad salvaguarda convenientemente la finalidad de las restricciones estatutarias. 
Partiendo pues de que no se discute por las partes la aplicación de la cláusula estatutaria al negocio celebrado, como ya hemos señalado, la controversia se suscita en relación a las obligaciones que los beneficiarios debieran cumplir para hacer valer la preferencia. Es por ello indudable el interés de los demandantes en relación al primero de los extremos contenidos en el suplico de la demanda, puesto que de la vinculación o no de la compraventa de acciones con el préstamo 
en el expositivo III del contrato se establece que las partes "vienen a concertar el presente precontrato para regular la futura compraventa de las mencionadas acciones", sin mención al préstamo que se contempla en sus estipulaciones. En lo que se refiere a la forma de pago se indica que el resto del precio y el importe del préstamo se ingresará en la cuenta de la sociedad para el procedimiento de ampliación de capital en curso. Es evidente que con el precio de la venta y el préstamo se obtiene liquidez para hacer frente a una ampliación de capital, pero este resultado no implica vinculación contractual alguna, puesto que dicho resultado no comporta la existencia de dependencia funcional entre contratos. Tampoco puede afirmarse que la dependencia surgiera de la fijación de un precio especialmente reducido en la compra de acciones que se viera compensado con el préstamo, hecho que no consta acreditado, al margen de que no pueden identificarse las obligaciones derivadas de un préstamo con las de un contrato… 
Cada uno de los contratos tiene su propia causa y no se aprecia ninguna vinculación, ni se causaliza motivo alguno que lleve a extraer otra conclusión, al margen de que pudiera en ese caso analizarse si las estipulaciones pretenden eludir los derechos de adquisición preferente de los socios. Con independencia de lo expuesto, reviste especial trascendencia en este caso las consecuencias que de la yuxtaposición de contratos se deriven para tercero, puesto que, como señalaba la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , la determinación de las condiciones que deben asumir los accionistas beneficiarios de la preferencia debe tener en cuenta la necesidad de evitar que se haga ilusorio el derecho de adquisición preferente. 
De admitirse que la yuxtaposición de un préstamo sin interés debe ser asumida por el resto de socios que pretenden adquirir las acciones se permitiría eludir fácilmente la propia restricción estatutaria imponiendo a éstos una carga añadida a la satisfacción del precio,
A nuestro juicio, el Juez de lo Mercantil tenía razón. Es evidente – el dinero del préstamo ha de entregarse a la sociedad – que los compradores “pagaban” por las acciones el precio de 30 euros y el préstamo de 90 como una forma de asegurarse que las acciones vendidas mantendrían su valor porque los vendedores podrían acudir al aumento de capital y no ver diluida su participación. En consecuencia, la denunciatio debió entenderse como comprensiva de ambos contratos y ejercerse en esos términos el derecho de suscripción preferente por parte de los otros socios. De hecho, la Sentencia reconoce que los vendedores incluyeron el contrato de préstamo en su denunciatio y que la sociedad rechazó que el contrato de préstamo formara parte de los términos de la transmisión. La conducta de la sociedad y de los socios beneficiarios de la restricción es desleal. Para ellos, que las acciones vendidas se vieran diluidas por su no participación en el aumento de capital en curso era irrelevante porque ellos eran los socios. Sin embargo, para el tercero-adquirente, obviamente, no.

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