jueves, 31 de mayo de 2012

Al hilo de lo que está pasando

Un vicio muy español es el de echar balones fuera cuando nos piden algo. Diciendo que no es nuestro cometido. El funcionario, pero también los empleados de las empresas cuando un consumidor reclama, responde diciendo que él no está para eso y que vayamos a otro lugar con nuestra queja. Yo suelo decir que los problemas hay que planteárselos a quien los puede resolver pero sobre todo a quien le puede ir peor si no se resuelve el problema. No a la autoridad competente.
Lo que está pasando estos días puede verse en estos términos. El Gobierno español tiene un problema. Y cree que, resolverlo, corresponde, en parte, a "Europa". Lo dice, primero, de buenas maneras. Luego grita un poco y termina diciendo que, o se resuelve el problema, o se marcha del club a sabiendas de que eso le va a hacer mucho daño a España, pero que también le va a hacer mucho daño a "Europa".
Se lo dijo al Banco Central Europeo y, Draghi ha respondido como le corresponde: ¡qué más quisiera yo! Y dice que no, porque si dice que sí, los que tienen que resolver el problema no van a actuar. El puede poner un parche pero no puede curar la enfermedad. Lo que ha dicho hoy es, exactamente, lo que ha dicho The Economist la semana pasada, y X. Sala-i-Martín hace meses.
Se lo ha dicho al FMI que, probablemente, puede dejar avergonzada a Europa si resuelve el problema con sus propios medios. Pero solo puede resolver una parte del problema.
Se lo ha dicho a la Comisión Europea que, con mucho cariño, le ha contestado "¡pero si es que yo no mando nada!
Entretanto, nos insultan, en parte con razón. Que somos como los griegos de vagos, despilfarradores y mentirosos. Que no decimos la verdad, ni al médico. Que hacemos como si tomáramos las medidas pero luego, nada...
España puede obligar a Europa a "hacer lo que hay que hacer", como se dice ahora. Pero a la vez, hay que decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad (a veces, es que no sabemos cuál es, como sucede con los bancos). Divar, Olivas, las Comunidades Autónomas, los Ayuntamientos... hay que hacer un gran pacto para decir la verdad y al que se le pille mintiendo, según los casos, a su casa o a la cárcel. Y hacer todas las reformas, ya (subir el IVA, reformar el seguro de desempleo, eliminar subvenciones, retrasar la edad de jubilación...). Y aumentar los ingresos del Estado (reforma fiscal, ya y plan de enajenación de activos públicos por valor de 100.000 millones de euros - loterías, aeropuertos, puertos, autopistas, inmuebles - ) y reducir el gasto (idealmente para tener superavit primario este año). Solo diciendo la verdad y haciendo lo que nos toca hacer podremos, legítimamente, decirle a Europa que resuelva el problema de los bancos. Este, el de los bancos, es el problema del que los contribuyentes españoles tenemos menos culpa de todos. De los demás, tenemos mucha responsabilidad. Fuimos nosotros los que elegimos a los políticos que no han sabido hacerlo mejor.

El robo de las Ray-Ban

Es un caso de escuela de transporte y seguro. Un transportista traslada un montón de gafas Ray-Ban a Italia. Cuando llega a su destino, las gafas no están. El cargador da el parte del siniestro a su compañía de seguros que le paga la indemnización y, a continuación, la compañía de seguros se dirige contra el transportista en ejercicio de la acción de subrogación del art. 43 LCS. El transportista cuenta que debieron de robarle en una zona de descanso (un Autogrill, claro, en Italia lo que hay en las autopistas son Autogrill) cuando él dormía en el vehículo. La clave del asunto está en si el conductor estaba durmiendo en el vehículo o no. Porque, en el primer caso, es más difícil condenarle a responder - sin límite - del daño ya que su conducta no podría calificarse como dolosa (no dolo directo ni de consecuencias necesarias, sino dolo eventual entendido como representación mental de un curso de los hechos - que le podían robar - y "aceptación" de tal curso de los hechos - "me da igual que me roben la mercancía"-). En efecto, la legislación de transporte prevé que el transportista responda limitadamente de la pérdida o avería sufridas por las mercancías salvo que su conducta sea dolosa, en cuyo caso responde ilimitadamente.
Los jueces de la AP de Madrid concluyen que la conducta del conductor no puede calificarse de dolosa, ni siquiera a título de dolo eventual. Aunque era inevitable que se pensara que el conductor podía haber participado en el robo, la Compañía aseguradora no se atrevió a tanto pero dijo que era imposible que no se hubiera despertado si, como afirmaba, estaba dormido en el vehículo cuando los cacos sacaron del camión los paléts con las gafas. El ponente dice, con cierta gracia:

la afirmación de que el conductor no se encontraba en el interior del vehículo solamente podría emitirse a partir de meras conjeturas sobre circunstancias que pueden variar hasta el infinito, pues si voluble y cambiante es la profundidad del sueño que alcanzan las personas en las más variopintas circunstancias, no menos rico y diverso es el grado de destreza con el que son capaces de manejarse unos y otros delincuentes para consumar con eficacia y con sigilo la apropiación de lo ajeno.
La compañía aseguradora alegó, además, que el conductor no dio ningún detalle a la policía - cuando denunció el robo - sobre cómo se había producido éste y que eso debía ir en su contra
La única forma de romper ese círculo sería, como propone la apelante, la de descargar sobre el transportista las consecuencias de su relativo mutismo, pero no nos parece una solución apropiada por dos razones: 1.- Por una parte, porque el hecho ya ha tenido consecuencias adversas para la demandada al no considerarse la concurrencia de causas de exoneración de su responsabilidad e imponérsele la obligación indemnizatoria, aunque cuantitativamente limitada, todo lo cual no puede considerarse ajeno a la existencia de un cierto reproche sobre su conducta profesional; 2.- Por otro lado, nos parece excesiva y no justificada la aplicación del criterio de disponibilidad probatoria a supuestos en los que, de ser verídica la versión de los hechos proporcionada por la demandada, esa disponibilidad sería sencillamente inexistente, y donde la indisponibilidad para el transportista de datos y pruebas del hecho se debe a factores -pulcritud en la perpetración del delito- que no solo escapan a su voluntad sino que tampoco puede afirmarse que obedezcan a actos conscientes de asunción pasiva del resultado indeseado.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de abril de 2012

Aplicación del principio de legitimación registral art. 7.1 RRM

Que los jueces se "defiendan" cuando tienen una carga de trabajo excesiva aplicando excepciones que les eviten entrar a desarrollar el juicio y a decidir es humano, muy humano. Pero el caso decidido en el Auto de 23 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid está en el límite. Por dos veces, el Juez rechaza como insuficiente el poder para pleitos aportado por la demandante. La primera, porque era discutible si los administradores solidarios que habían otorgado el poder, habían sido "bien" nombrados, aunque su inscripción como tales constaba en el Registro Mercantil (había un pleito en marcha de impugnación de los acuerdos sociales correspondientes). La segunda, porque, ante el rechazo del primero, la sociedad había "tirado" de un poder concedido por el antiguo administrador - fallecido - y había pedido al apoderado que otorgara el poder al procurador.
La Audiencia estima el recurso y recuerda al Juez que
A partir de tales antecedentes, considera la Sala que, de acuerdo con el principio de legitimación registral del Art. 7-1 del Reglamento del Registro Mercantil ("El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad."), existe una apariencia de acuerdo que despliega eficacia ejecutiva, eficacia que solo podría desactivarse provisionalmente si quien se opone a ella obtiene cautelarmente la suspensión de dicho acuerdo. De hecho, consta en autos que, habiendo interpuesto algunos de los aquí demandados demanda de impugnación de tales acuerdos contra CÍRCULO DE SERVICIOS S.L., solicitaron simultáneamente dicha suspensión cautelar, pretensión esta que ha fracasado según consta en el documento últimamente aportado por la parte apelante (auto de 28/12/12 del mismo órgano judicial) y que, por ello mismo, reviste interés -y debe tomarse en consideración- a los efectos previstos en el Art. 271-2 L.E.C Entiende, por tanto, este tribunal que, no obtenida la suspensión cautelar de los acuerdos, no resulta procedente que ese mismo resultado (suspensión) se alcance por la vía indirecta de entrar a valorar, aunque sea indiciariamente, la validez de aquellos con ocasión del examen del apoderamiento conferido en virtud de los mismos.
Y, a continuación, le dice al Juez que también el segundo poder era válido porque el Notario había hecho constar en el mismo que, a su juicio, el poderdante (el apoderado voluntario de la sociedad) tenía facultades para otorgar el poder.

La importancia de alegar la norma precisamente

Se trata de un contrato de compraventa de un inmueble y se fijan, como condiciones resolutorias, la de obtención por el comprador de la licencia administrativa para el cambio en el uso del local (a vivienda) y la del otorgamiento de la escritura pública en plazos determinados. La compradora entrega una cantidad a cuenta que, según el contrato, quedaría para los vendedores en caso de incumplimiento.
Del examen de las actuaciones resulta que los vendedores resolvieron el contrato mediante burofax de 2 de enero de 2006 con fundamento en el incumplimiento de la vendedora del plazo máximo estipulado en el contrato para otorgar escritura pública (30 de diciembre de 2005). Ante esta decisión, la respuesta de la entidad compradora, expresada mediante burofax de 5 de enero de 2006, fue oponerse a la resolución contractual instada de contrario con base en una pretendida prórroga verbal del plazo inicial (que, a su juicio, situaba el nuevo límite máximo para escriturar en el 12 de enero de 2006). Como los vendedores negaron que se hubiera concedido este último plazo, e insistieron en la validez del señalado en el contrato, la entidad compradora formuló demanda interesando como pretensión principal el cumplimiento del contrato fundándose, como argumento esencial, en el carácter abusivo y carente de justificación de la resolución declarada de contrario (el hecho Sexto de la demanda precisa que su interposición trae causa del engaño y abuso de los vendedores). En coherencia con este planteamiento, en el cuerpo de la demanda se alude expresamente a la proscripción del abuso de derecho, con cita del artículo 7 CC , sin que entre los preceptos invocados aparezca el artículo 1504 CC ni conste alusión alguna a la cuestión del necesario respeto a las formalidades impuestas por este precepto como condición para que pueda reputarse eficaz el requerimiento resolutorio (el requerimiento ha de ser judicial o notarial). Lógicamente, al haber quedado tal cuestión al margen del objeto litigioso en primera instancia, tampoco podía pasar a integrar el debate en apelación. En todo caso, la realidad es que la hoy recurrente ni siquiera se planteó la posibilidad de que fuera o no factible debatir sobre tal cuestión en apelación, ya que limitó su impugnación al tema de los intereses y al de la mala fe de los vendedores, con objeto de que se le indemnizara por los gastos ocasionados. En suma, dado que en ningún momento se suscitó por las partes la cuestión del incumplimiento de las exigencias formales del artículo 1504 CC , ni antes del proceso, ni a lo largo del mismo en las dos instancias agotadas, su planteamiento por vez primera en casación ha de rechazarse, por sorpresivo, y por ser susceptible de generar indefensión para la parte demandada recurrida, que en ningún momento a lo largo el pleito ha tenido que defenderse de la acusación de que su burofax no se ajusta a los requisitos formales del artículo 1504 CC .
Dadas las pretensiones de la compradora, se deduce que no disponía del dinero para pagar el resto del precio de la compraventa, puesto que, en otro caso, no se entiende que no intentara pagar.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012

Un caso de determinación de la indemnización (daño emergente/lucro cesante) por incumplimiento en una compraventa

Lo tomamos de una ponencia de Ana Soler. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008. Los hechos consisten en una compraventa mercantil de una máquina barredora de calles que el vendedor resuelve porque el comprador no acepta recibirla y, naturalmente, tampoco pagó el precio. El vendedor, tras resolver, demanda la indemnización del lucro cesante, esto es, del beneficio industrial que habría obtenido si la compraventa se hubiera ejecutado sin problemas y el comprador hubiera pagado el precio. La pretensión es estimada en Instancia pero parcialmente revocada en la Audiencia, que desestima la indemnización porque “el presunto lucro cesante no ha quedado acreditado toda vez que en el encargo que (el vendedor)... envió al fabricante de la maquinaria (…) no constaba referencia alguna al (comprador)..., ni se consignaban los números de motor ni de bastidor de la máquina que permitiesen su inequívoca identificación (…) por lo que se demostraba que (el vendedor)... podía haber encargado la máquina (al fabricante) para destinarla a cualquier otro cliente”. De hecho, queda acreditado que esa misma máquina se vendió a otro comprador sin que conste que el precio fuera inferior al del contrato impugnado. Dice Soler:
"El vendedor recurre en Casación arguyendo que lo que ha perdido es una venta porque, independientemente de lo que hiciera con la máquina después del incumplimiento del comprador, el hecho es que sus ventas totales se habían visto disminuidas porque no se había ejecutado la venta al comprador demandado. Y el Supremo da la razón al vendedor "distinguiendo muy bien entre el coste de sustitución (daño emergente) que no fue pedido y que la Audiencia rechaza y el beneficio industrial (lucro cesante)... que, a juicio del tribunal, ha sido probado. Concluye que tratándose de una venta mercantil “la pérdida de una venta perfeccionada supone, en sí misma, una pérdida de beneficio y una disminución de su negocio (…) puesto que, como la propia parte alega, siempre se habrá consumado una venta en lugar de dos (…) por lo que la frustración de una venta concreta por voluntad de la parte compradora lleva necesariamente acarreada la pérdida del beneficio derivado de esa venta”. Presume, por tanto, que el vendedor podía atender ambos encargos sin restricción por parte del fabricante y que, atendidos los dos, el beneficio imputado a cada venta se mantendría igual porque los costes no habrían aumentado". Es así como distribuye la carga probatoria el Restatement (Second) of Contracts

Zingales: no dejes que crezcan, porque si lo hacen, acabarán diciéndote lo que tienes que hacer

Habla de los bancos, naturalmente, no de los hijos de uno. Esta espléndida columna explica la historia del Derecho Bancario en los EE.UU y cómo la fuerte tradición popular antibancaria, antifinanciera y anti grandes empresas se fue debilitando hasta permitir que se concentrara en unas pocas empresas una capacidad de influencia política desconocida hasta hoy. Y cómo ha servido a tal finalidad la famosa doctrina "demasiado grande para dejarlo quebrar" que se aplica a las entidades financieras que se vuelven "sistémicas", es decir, que su quiebra genera tales quebrantos en todo el sistema de pagos y de créditos que siempre es preferible rescatarlas. Y pone el siguiente ejemplo.
Suppose a large asteroid is hurtling toward Earth and has a 5 percent chance of hitting us, creating $10 trillion worth of physical damage to the U.S. Should the president authorize a $700 billion mission to destroy the asteroid and stave off disaster? If you reason in purely statistical terms, the expected cost of failing to act (0.05 × $10,000 billion = $500 billion) is much less than the cost of acting.
But if the president spends the money to stop the asteroid, nobody will know whether it would indeed have hit the Earth, had he neglected to act. By contrast, if he does nothing, he has a 5 percent chance of going down in history as the president who knowingly failed to avoid catastrophe. Doesn’t the operation to destroy the asteroid suddenly look much more appealing? And, after all, the aerospace industry would be delighted to be paid to work on the mission. Perhaps because all of the experts would, directly or indirectly, benefit from the proposed mission, the public would start hearing that the chances of disaster are really 10 percent to 20 percent. With those odds, the $700 billion mission would make sense, both politically and statistically.
The circumstances that make policy makers succumb to the “too big to fail” doctrine are similar. An important difference, however, is that a Federal Reserve chairman’s resolve to bail out banks actually increases the likelihood of disaster, since the implicit promise to intervene has a perverse influence on the banks’ willingness to take risk.
¿Entienden ahora por qué Bankia se dedicó a comprar deuda pública española a tutiplén el año pasado o por qué los políticos regionales y sus "clientes" en las cajas  empezaron a tener interés en las fusiones a las que se habían opuesto radicalmente en el pasado?
PS. Ya sé que el problema no es tanto que los bancos sean "too big" sino que estén "too indebted". Por eso me parece una idea que merece pensarse la de X. Sala-i-Martín sobre un impuesto sobre la deuda de los bancos. Pero el argumento de Zingales es político. No económico: muchos bancos pequeños aunque sobreendeudados no tienen la misma capacidad de chantaje sobre la Sociedad que unos pocos muy grandes. Como dice un amigo, el lema debería ser "too big to save" y no "too big to fail". Y, para explorar también, ¿cómo influye esa transformación en el comportamiento de los abogados?

Mercados nocivos: las razones por las que determinados productos son extra commercium

No hay duda de que, para los juristas (especialmente los que se dedican a la Filosofía del Derecho) dar buenas razones para justificar por qué se prohíbe el comercio de determinados "productos" (fetos humanos) o, más en general, por qué se prohíbe a un individuo disponer libremente de sus derechos (contratos usurarios, contratos de esclavitud, compromisos de no contraer matrimonio) o por qué determinadas transacciones no pueden implicar contraprestación (donación de sangre o de órganos) o por qué uno no puede obligarse por un tiempo demasiado largo (contratos "para toda la vida") es un tema muy atractivo porque nos coloca en el centro de discusiones que se suponen socialmente importantes.
Este es el tema del libro - que no he leído - de Debra Satz titulado  Why Some Things Should Not Be for Sale: The Moral Limits of Markets. Según esta referencia, Satz dice que ponemos límites morales a los mercados por buenas razones y explica cuáles son estas buenas razones. Ha de anticiparse que esas limitaciones se traducen en limitaciones a la libertad de disponer y a la libertad de contratar. Estas dos son las dos libertades constitutivas de un mercado, sin libertad de disponer y contratar no puede generarse una oferta y una demanda que se crucen y que determinen un precio que sirva de orientación a otros sobre qué producir y a los consumidores sobre cómo maximizar la utilidad que extraen de lo que intercambian.
Las primeras limitaciones se imponen cuando el mercado puede considerarse "nocivo" (noxious) por su origen: limitamos la libertad de disponer y contratar cuando los que contratan y disponen de los bienes no lo hacen por cuenta propia y hay razones para pensar que los titulares del interés objeto de disposición sufren elevados costes de agencia o son, en general, vulnerables  Las segundas, cuando el mercado produce resultados "extremadamente perjudiciales" para determinados individuos o para la sociedad en su conjunto. Dice Satz que cuanto más alta sea la calificación que proceda para un mercado de acuerdo con esos criterios, más probable es que desconfiemos intuitivamente de tal forma de asignar y distribuir los bienes "and, in the extreme, our disgust about that market."
Ejemplos de los primeros son los contratos que se refieren al trabajo de los niños y a los ancianos. Los Códigos Civiles y laborales están llenos de restricciones a la libertad de contratación en esos ámbitos (desde la edad mínima para trabajar hasta la prohibición de testar a favor del cura que acompaña al moribundo). No vemos con la misma claridad el segundo grupo de casos:
As an example of extreme harm to individuals, Satz explained, "consider markets that lead to the depletion of the natural resource base of a country or to the fueling of a genocidal war
Parece que esos son los casos de la tragedia de los comunes y otros problemas de acción colectiva. Seguramente, tal razonamiento explica por qué se produjo la matanza de tutsis en Ruanda pero también por qué debería prohibirse la tenencia de armas a los particulares.
Pero lo normal es que los contratos o enajenaciones que se prohiben, se prohiban porque obtienen altas puntuaciones en las dos dimensiones explicadas
Or consider child labor markets, which score high on many parameters." From the egalitarian perspective that Satz describes, a common characteristic of many noxious markets is the underlying "origins in destitution and desperation."In considering the child labor market, Satz pointed out that children are weak agents because they generally do not trade their labor – their parents do. "Parents can be weak agents because they often lack information about the true costs of pulling their children out of school," said Satz. Because the people involved in child labor markets are typically the "poorest of the poor" they are the most vulnerable. In addition to harming the children, this market clearly harms society since uneducated children make unproductive workers and poor citizens.
Luego se vuelve todo un poco más confuso (por no hablar de que si el trabajo infantil es la única vía para que el niño reciba alguna formación y alimentación suficiente para no morir antes de llegar a la edad adulta, prohibir el trabajo infantil es contraproducente en sociedades que no han alcanzado el nivel de desarrollo que permita garantizar alimentos y formación mínima a su población infantil). Por ejemplo

Satz argues that some goods ought to be kept out of the marketplace because when "exchange for these goods is adopted as a social practice (in markets) they reinforce significant inequalities of bargaining power and sometimes of political power that leads to extreme harms.. By allowing a marketplace where the rich can buy a vastly better private education or where the poor cannot purchase health care, governments are reinforcing inequalities that are at odds with the concept of equal citizenship that is the foundation of a democratic society. A democratic government requires that people in a society not be so poor as to be excluded from the society's institutions, or that "no one count for nothing" as Satz put it. ... "There are some goods that bad luck should not be able to take away.".
Pero, al final, lo que es difícil es decir algo nuevo y bueno sobre un tema semejante. ¿Cuándo limitamos la libertad contractual y de disposición?
(i) cuando tenemos buenas razones para creer que el que contrata o dispone de sus bienes o derechos no ha actuado - en el caso - /no ha podido actuar - en una situación típica - en su propio interés. bien porque carece de la información imprescindible para no dañarse a sí mismo celebrando el negocio (vicio del consentimiento); bien porque un tercero ha tomado la decisión por él y no lo ha hecho en su interés (abuso de poder, deslealtad del administrador o representante legal) bien porque carecía de alternativas para obtener un bien respecto del cual sufre una "urgente necesidad" (prohibición de contratos usurarios). Este último grupo es el más interesante. ¿por qué alguien en su sano juicio iba a vender algo que - en el mercado "normal" - vale 8 por 2? Cuando la gente lo hace, puede ser por alguna muy buena razón ("es un buen amigo al que quiero favorecer") o por alguna buena razón ("quiero tener el dinero ya") o por alguna mala razón ("mis hijos se quedan sin comer"). Lo que se discute no es la prohibición de los contratos usurarios, sino el fundamento de la prohibición (repugnancia moral/externalidad moral).
(ii) bien porque el contrato daña a terceros que no han consentido (art. 6.2, 7.2 y 1257 CC) o, si se generaliza, daña al conjunto de la sociedad - a las relaciones futuras entre miembros de esa sociedad - Como pueden imaginar, este grupo de casos es mucho mas nebuloso. Al final, un cierto grado de imposición de mínimos morales a todos los miembros de la sociedad resulta imprescindible.
The free market concept fails when some participants lack basic information about the goods they are exchanging, when there are negative external effects on third parties or when some of the participants are "so poor that they will accept any term that is offered to them and when they have no alternatives to rely on," said Satz
A menudo hay elementos de ambas justificaciones en la prohibición de un tipo de contrato o en una regla de inalienabilidad.

miércoles, 30 de mayo de 2012

La responsabilidad de los liquidadores

Hemos de comenzar por señalar que no cabe identificar, ni siquiera equiparar, la responsabilidad civil de los liquidadores con la de los administradores. La responsabilidad del liquidador no tiene carácter social. El liquidador no responde frente a la sociedad, sino directamente frente a los socios o los acreedores. La acción que éstos ejerciten no será una acción social de responsabilidad, una acción que se ejercite en beneficio de la sociedad, sino que el socio o el acreedor reclamarán directamente para sí, sin perjuicio de que el daño sufrido pueda ser indirecto, es decir, causado por una disminución fraudulenta o culposa del patrimonio social que repercuta sobre los derechos de los socios y de los acreedores
O sea, que contra el liquidador lo que se ejercita es una "acción individual", es decir, una acción específicamente establecida por el artículo 397 LSC para tutelar los intereses - no de la sociedad - sino de los socios (su derecho a la cuota de liquidación) y acreedores sociales (aplicación de la regla de la prioridad absoluta de los acreedores sociales sobre los socios). La sociedad - en liquidación - no puede resultar "dañada" por la actuación de los liquidadores.

Artículo 397. Exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad. Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.
Y es que, en efecto, "tras la cancelación de la sociedad", se extingue la personalidad jurídica y, por tanto, la sociedad no puede ejercer ningún tipo de acción contra los administradores. Ni por la mayoría, ni por la minoría (que actúa en sustitución procesal de la sociedad).

Cinco consejos para hacer un buen escrito procesal


El texto completo puede consultarse aquí
The secret ambition of every brief should be to spare the judge the necessity of engaging in any work, mental or physical

If You Can, Give Your Brief an Organizing Theme
An organizing theme should be a message that shines through detailed facts and case law for a busy judge. This theme should be logical and easy to grasp. It should make emotional sense and should permeate every part of the brief. Some call this a theory of the case.

Use CRAC as a Default Analytical Structure for Each Legal Conclusion
Generally, to prove each legal conclusion your brief advocates, the brief should follow the following format, which some call CRAC (Conclusion—Rule—Application—Conclusion)

Make the Logical Relationships Between Ideas Easy for the Reader to Grasp
Summarize Before Launching into Detail

Summarize the crux of the argument in an introductory, roadmap, or executive summary paragraph. In a recent national survey of federal judges, “[s]eventy-six percent of the judges said it is essential or very important to include an introductory paragraph that explicitly outlines the arguments to follow.” While required for appellate briefs, this is also helpful in trial court briefs as a courtesy to the reader—the court

Open With Your Strongest Argument

“Always lead from a position of maximum strength. This strategy requires you to produce an intelligent answer to the following question: What argument, objectively considered, based on precedent and the court’s previously-stated policy concerns, is most calculated to persuade the court to your benefit?”. In a recent survey of legal professionals, about 30% of judges and attorneys “wanted the first issue presented to be the one most likely to get needed relief, and also to be the most significant issue presented by the case.”

Excepciones causales en juicio cambiario

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 se aborda, de pasada, la relevancia de la excepción de cumplimiento defectuoso en un juicio cambiario. Se trataba de un contrato de obra entre un promotor y una constructora y el promotor había emitido un pagaré para el pago del precio. La constructora reclama el pago del pagaré (tras resolver el contrato de obra por falta de pago del precio por parte del promotor) y el promotor opone incumplimientos del contrato de obra por parte de la constructora (defectos en la obra realizada). El Tribunal Supremo, rechaza el recurso de la promotora y niega que pueda alegarse la excepción de cumplimiento defectuoso para justificar el impago del título-valor

"en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial. En cualquier caso: a) Ha habido un incumplimiento contractual de la entidad promotora. Así resulta dela sentencia recurrida, así como de la dictada en el juicio ordinario en la que se estima justificada la resolución unilateral del contrato de ejecución de obra por la entidad contratista; b) No consta la divergencia entre obra ejecutada y obra facturada que permita considerar excesiva la suma dineraria representada por el pagaré y, c) Finalmente, a efectos meramente dialécticos, porque el tema no es realmente objeto de debate, procede aludir a que la existencia de defectos en la obra ejecutada, cuya petición de la comitente fue aceptada en la Sentencia recaída en el juicio ordinario, carece de incidencia alguna en la resolución a dictar en este proceso, entre otras razones, además de la expresada, porque no es excepción idónea para objetar el cumplimiento del pago precio, cuya prestación no cabe suspender con el pretexto de la existenciade aquellos, dado el carácter esencial y secundario de las respectivas obligaciones
Es decir: en el juicio cambiario pueden oponerse excepciones causales con el límite de su "complejidad y extensión", lo que parece significar que las excepciones alegadas no obliguen a desarrollar un procedimiento para determinar la existencia y la extensión del incumplimiento y, en todo caso, no pueden alegarse excepciones que no darían, en cualquier caso, derecho al reclamado de pago del pagaré a no pagar el precio documentado en el mismo.

martes, 29 de mayo de 2012

Los riesgos de las innovaciones financieras

En una entrada anterior, resumíamos y criticábamos un artículo especial de The Economist sobre las innovaciones financieras. En los últimos días se han publicado dos columnas, una de Roger Lowenstein y otra de Felix Salmon que van en la misma línea de poner en duda la eficiencia de las innovaciones financieras. Especialmente bien escrita - para su género literario - es la columna de Lowenstein. Con un buen ejemplo, destroza la única justificación de las innovaciones financieras que más peligrosas se han revelado para la estabilidad del sistema financiero: las que tienen por objeto transferir el riesgo de la pérdida de valor de un activo hacia aquellos que pueden soportarlo a menor coste y, por tanto, están dispuestos a "comprar" el riesgo.
Recuérdese que esa es la función de las compañías de seguro. "nos compran" un riesgo y, como un riesgo es la probabilidad de que se produzca un siniestro y un siniestro tiene valor negativo, en lugar de pagarnos ellas - como compradoras - somos nosotros - los asegurados - los que les pagamos - la prima -. Sabemos que las compañías de seguros pueden soportar el riesgo a menor coste que nosotros porque ellas están diversificadas y pueden calcular matemáticamente la probabilidad de que los riesgos cubiertos se convertirán en siniestros para un conjunto de sujetos sometidos a ellos. 
Pues bien, no parece que los mercados de derivados estén logrando esa asignación eficiente de los riesgos con la misma eficiencia que lo hacen los mercados de seguros. No ya solo porque los derivados no cubren el riesgo (de que mi activo valga menos) con la exactitud de la indemnización que entrega la compañía de seguros, sino también porque los que los compran no están diversificados y, sobre todo, por los efectos externos (sobre terceros, sobre el sistema financiero en su conjunto) de los derivados.  
El primer problema - el que ha sufrido JP Morgan - que destaca Lowenstein es que el banco de inversiones actúe, a la vez, como "comprador" de seguro (para protegerse frente al riesgo de que el valor del activo baje) y como "vendedor" de seguro (prometiendo a otros que si ese activo baja, él pagará la "indemnización")
That second set of trades -- when JPMorgan was using the derivatives market to sell insurance -- was clearly a speculation. And if I were writing the regulations to implement the Volcker rule, which prohibits proprietary trading by banks, I would bar any bank from ever selling a credit-default swap. If you want to gamble, go to a casino. If you want to sell insurance, get a license from the state commissioner (who, by the way, will regulate your capital).
Esto de que el Estado te exigirá un capital adecuado a la actividad aseguradora es muy importante porque, como es sabido, el problema de los bancos es que son entidades sobreendeudadas (prestan hasta 20 veces sus fondos propios). Una compañía de seguros no puede asegurar riesgos en esa proporción.

Como en la otra entrada resumimos los argumentos, aquí nos limitaremos a destacar el problema de la perversión de los incentivos de los banqueros que resulta de la posibilidad de hedge cualquier riesgo. En pocas palabras: ¿por qué voy a preocuparme de haber invertido en lo que sea si, inmediatamente, puedo contrarrestar el riesgo contraido comprando un derivado (por ejemplo, un swap de crédito o CDS) que me compense si mi inversión inicial pierde valor?  Lowenstein insiste en que este es un efecto especialmente pernicioso.
Here’s the problem. In the era of Old Jamie, if someone in Europe wanted to borrow money, and if Jamie was a conscientious banker, he had to think long and hard about whether the customer was a good risk. In all likelihood, those customers would be with him for a long time. The new Jamie, and the people working for him, don’t have to worry quite so much. They know that if they become uncomfortable with the loans they can always hedge them in the derivatives market. I have heard this offered as a defense of credit-default swaps from executives of JPMorgan. Were it not for the ability to hedge, they wouldn’t make all the loans they do. Hedging becomes an excuse for relaxing credit standards.
Recuerden los efectos de la titulización de los préstamos hipotecarios sobre la "relajación de los estándares de concesión" de los créditos por parte de los bancos. Si éstos saben que saldrán de su balance inmediatamente, acabarán dando crédito a cualquiera. Y aquí empiezan las externalidades. Transferir el riesgo no significa eliminarlo (regla de oro para estudiar el Derecho de la responsabilidad extracontractual: cuando se produce un daño, obligar a alguien a indemnizarlo no hace que el daño desaparezca. Por tanto, como dice Fernando Pantaleón, hay que tener siempre una buena razón para transferir el daño desde el patrimonio donde se ha producido al patrimonio de un tercero. Buenas razones se llaman técnicamente, criterios de imputación subjetiva del daño). Pero es peor,
Jamie had an escape hatch, but hedging doesn’t offer an escape for markets as a whole. To sum up, thanks to these instruments, banks take more risks than they otherwise would and thus more risky bets are collectively owned by society. Only now the traders who set the market price are removed from the credit itself. In the past, Jamie and his team knew the borrower and evaluated the credit (the original J.P. Morgan Sr. famously testified that an individual’s “character” was the basis of credit)... The plasticity of modern finance -- the ease with which institutions can transfer risk -- is a major cause of the heightened frequency of meltdowns and increased volatility. As with a saloon in which each gunslinger comes armed (and with the safety catch released), markets resemble a shooting gallery in which risk takers, each in the name of self-defense, put the group in peril.
En otras palabras - que no mejores - estas inmensas posibilidades de asegurar cualquier riesgo hacen del mundo un lugar mucho más peligroso porque, como sucede con los airbags, la gente contrarresta la mayor seguridad que proporcionan incrementando la velocidad a la que conduce. El problema es que el airbag reduce efectivamente el riesgo de morir como consecuencia de un accidente mientras que todas estas innovaciones financieras, simplemente, lo trasladan.

Felix Salmón insiste en el argumento (incentivos para relajar los estándares de concesión de créditos) y añade que 
Regulators should remember this the next time a bank starts boasting about its sophisticated, state-of-the-art risk management systems. Most of the time, those systems involve complex bets in a zero-sum-game derivatives market, where the bank’s counterparties charge a premium for the fact that they’re on the wrong side of an information asymmetry. At best, in such cases, the bank is merely abdicating responsibility for its risks, rather than properly managing them. And at worst, it thinks that it has gotten the credit risk off its books, when in fact it’s just pushed that risk into the tails, where it’s bigger than ever.
Y en un comment alguien le dice que no tiene razón (y le insulta un poco diciéndole que el post es incoherente incluso medido bajo los estándares de una entrada de un blog) y pone de ejemplo lo útiles que son los mercados de futuros de productos agrícolas. Claro que, en ese caso, los futuros son auténticos mercados de seguros donde podemos estar seguros, valga la redundancia, de que el que "vende" el riesgo - el agricultor, está en peores condiciones de soportarlo (porque si el precio del mercado baja, se arruina) que alguien que pueda diversificarlo en el tiempo o subjetivamente.

Un resumen del origen de la sociedad anónima

Este trabajo de Margaret Blair, ("The Four Functions of Corporate Personhood" (April 9, 2012). Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 12-13; Vanderbilt Public Law Research Paper No. 12-15. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2037356) no es de especial interés para los juristas continentales. Sin que sirva de precedente, en lo que se refiere al análisis de la personalidad jurídica, los juristas europeo-continentales están muy por delante de los anglosajones. Pero este párrafo llama la atención sobre una circunstancia que los análisis más formales que hacemos los mercantilistas no tienen normalmente en cuenta.
En otras entradas hemos señalado que no pueden compararse las sociedades anónimas del siglo XVIII con las actuales. Que las sociedades anónimas "antiguas" estaban basadas en la concesión de un monopolio por parte del Estado y que la atribución de personalidad jurídica - explica Blair - era parte del entramado necesario para la explotación del monopolio. Naturalmente, los que concedían el privilegio a estas sociedades anónimas "miraron" a las "corporaciones" preexistentes. Porque la finalidad del otorgamiento de la personalidad jurídica era la misma: crear patrimonios separados de los de las personas que controlaban esos patrimonios asegurando su carácter perpetuo

The earliest corporations were not organized for business purposes. Corporate law as we know it today evolved out of laws and practices governing municipalities, churches and religious institutions in the Middle Ages in Europe. Such institutions were often granted charters by the local lords or kings. Charters gave religious institutions the authority to operate as separate entities for purposes of holding property. The ability of the institutions to hold property in their own names assured that the property would not be handed down to heirs of individual persons who controlled and managed the property on behalf of the institutions (such as bishops or abbots), nor would the property revert to the estate of the lord or be heavily taxed when those controlling persons died or were replaced. In other words, the charters granted to religious institutions gave them “the power of perpetual succession” (Mark, 1987: 1450; Angell and Ames, 1832: 4).
Fijénse en cómo se parece esta definición a la definición de personalidad jurídica como patrimonio separado:
The idea that a group of people could act together, in law, as a single entity with an indefinite life, at least for the purpose of holding property, was subsequently applied to boroughs, municipalities and guilds. By the sixteenth century, corporations were being used in a wide range of institutions, including “the King himself, cities and boroughs, guilds, universities and colleges, hospitals and other charitable organizations, bishops, deans and chapters, abbots and convents, and other ecclesiastical bodies” (Harris, 2000: 16-17). Notably absent from this list are business or commercial organizations. The purpose of incorporation, for all of these entities, was primarily perpetual succession, so that a succession of different individuals would be recognized as a single “legal person,” while the property and wealth of that “person” could be accumulated and held over time for the relevant public or quasi-public purposes, and neither be taxed, revert to the state, nor be subject to division and distribution to heirs upon the death or departure of any of the administrators of the property or members of the corporation
Las organizaciones para el ejercicio del comercio no estaban basadas en la idea de corporación - creación de patrimonios separados- sino en la de agrupación de personas que ponen en común bienes, dinero o industria como dice todavía hoy nuestro Código Civil (art. 1665), o sea, no en la persona jurídica sino en la comunidad de bienes (art. 392 CC). Claro que, eso es Historia.

Próximamente en su pantalla… la caída del euro

Los dos artículos de Pritchard y el de Johnson y otro sobre España y el euro casi me han convencido de que algo gordo tiene que pasar en las próximas semanas. Ya le han puesto fecha a la salida de Grecia. El 18 de junio. Y ya han dicho que no será sino otro episodio más.
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Para que la estrategia de austeridad y reformas – devaluación de precios y salarios – sea, simplemente, posible, los Estados que se ven obligados a realizarla tienen que tener asegurada la financiación a un coste razonable durante el tiempo que necesitan para generar superavit primarios con los que ir reduciendo el volumen de deuda. Si los contribuyentes españoles tenemos que pagar las deudas de Bankia y demás cajas tienen que darnos tiempo y “créditos puente” a intereses razonables.
Yo creo que Bankia debería presentar el concurso y obligar a todos sus acreedores no garantizados por el FGD a negociar una quita. Y Novacaixagalicia lo propio, y Catalunya Caixa también, firmando, todos ellos, un convenio de liquidación. Los jueces podrían abrir piezas de calificación y determinar si hay culpabilidad en la insolvencia. No entiendo por qué los contribuyentes españoles debemos pagar todas las deudas de los residentes en España. Es como si, por el hecho de que a mi vecino el préstamo para comprarse su coche se lo hubiera dado un banco alemán en lugar de un banco español, me tocara garantizarle con mis ingresos.
Si se dejan caer los bancos, – eso debe de creer Rajoy – nadie le prestará a España ni un duro de ahora en adelante. Bueno, es lo que está pasando ya. Los extranjeros han dejado de prestarnos si se atiende al volumen de deuda pública española que estaba y que está en manos de extranjeros. A este ritmo, para Navidad, toda la deuda pública española estará en manos de españoles. De ahí que parezca que, en Europa, van a tener que tomar una medida muy gorda. Porque si, además de Grecia, se sale otro país del euro, el euro desaparece.
El espectáculo será digno de una gran película de Hollywood. Si es Alemania la que se sale, al minuto siguiente, se salen los demás. El euro desaparecerá y, para alivio nuestro todas las deudas quedarán convertidas en pesetas sin necesidad de corralito. No habrá acreedores que puedan reclamar que se les pague en euros sencillamente porque el euro no existirá. Y, naturalmente, no tendrán derecho a que se les pague en “nuevos marcos alemanes” porque no pactaron eso en sus contratos. De ahí que, en los últimos tiempos, haya quien pone en los contratos que la moneda de pago será la que tenga “curso legal en Alemania”. Si es España la que sale y no deja pura y simplemente de pagar ni impone a los acreedores públicos y privados el cobro en “nuevas pesetas”, tendrá que dejar caer a todos los bancos para que negocien individualmente con sus acreedores. Si, para entonces, la deuda pública española está en manos de residentes en España, les pagará en pesetas. No tengo imaginación para continuar…

lunes, 28 de mayo de 2012

El 348 bis quedará suspendido

El "Cuatro" del Artículo 1º del PROYECTO DE LEY DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL (PROCEDENTE DEL REAL DECRETO-LEY 9/2012, DE 16 DE MARZO), en la versión que ha salido del Congreso para el Senado, incluye una "Disposición transitoria" según la cual

Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2014, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta Ley.
O sea, que no va a haber, por ahora, derecho de separación por falta de reparto de dividendos. Es lo que pasa cuando las reformas se hacen de tapadillo y sin meditar. Esperemos que los que están preparando la versión final de nuestro Derecho de Sociedades en la proyectada reforma de todo el Código de comercio y la legislación mercantil sean más cuidadosos que el legislador.
La Comisión con competencia legislativa plena ha aprobado la disposición transitoria

sábado, 26 de mayo de 2012

Condición, obligación y garantía

Otro trabajo breve de J. Mª Miquel.
Las partes de un contrato pueden configurar una determinada circunstancia (el otorgamiento de una licencia administrativa, por ejemplo) como una condición suspensiva del mismo o como requisito para que la obligación de la otra parte sea exigible: en el primer caso, el contrato sólo será eficaz si la licencia administrativa se ha otorgado y en el segundo, la otra parte sólo estará obligada a prestar si y cuando la licencia administrativa se haya otorgado. La primera sería una condición suspensiva y la segunda, una condición de cumplimiento.
… Como condición suspensiva, afecta a la vigencia del contrato, por-que la voluntad contractual se ciñe libremente al supuesto de concurrencia de todas y cada una de esas circunstancias. Si no se cumplen, no se quiere la reglamentación contractual propia del contrato definitivo. Estamos, entonces, en el ámbito inviolable de la libertad contractual… Otra función, consiste en definir la prestación a cargo del cedente, cuyo incumplimiento (que no se otorgue la licencia) desata la responsabilidad contractual en su sentido más amplio y proporciona al cesionario en sus respectivos casos, las acciones de cumplimiento, reducción del precio, indemnización de daños y perjuicios o resolución por incumplimiento.
La condición suspensiva sirve a las partes para proteger sus intereses cuando confían poco en los mecanismos ordinarios de tutela de los derechos (en el ejemplo, en compeler a la otra parte a que obtenga la licencia administrativa). Dice Miquel que ambas son “manipulables” por la autonomía privada que puede utilizar una u otra según lo que más convenga a las partes.Por ejemplo,
a través de la condición se pueden conseguir efectos diferentes de los legales para el caso de que una de las partes no realice la prestación contractual asumida…
Así, en lugar de “esperar” a la ejecución del contrato (y denunciar el incumplimiento), se puede pactar que “un efecto contractual (mi obligación de pagar un precio o de emitir una declaración de voluntad) quede sometido a la condición suspensiva de cumplimiento de una de las obligaciones de las partes”.
Las partes pueden “manipular” condición suspensiva y condición de cumplimiento, para evitar la incertidumbre que deriva de la variedad de remedies que hay para el incumplimiento contractual en sentido amplio. Con la condición suspensiva, la cosa se simplifica:
“o se produce el efecto condicionado o no se produce, sin admitir términos intermedios ni ambigüedades”… Por ejemplo, no cabe un cumplimiento de la condición retrasado o en mora, ni un cumplimiento meramente defectuoso o no esencial. Estas son categorías aplicables solamente al cumplimiento de una obligación. En efecto, si se ha pactado, como condición suspensiva, que un acontecimiento tenga lugar antes de una fecha determinada, llegada ésta sin que se haya producido, la condición se ha incumplido sin admitir ninguna duda. Lo mismo debe valer cuando se pacte expresamente como condición suspensiva que se cumplan otros parámetros distintos de los temporales… Precisamente por esta razón la jurisprudencia es exigente para admitir que determinados pactos supongan una condición y afirma que las condiciones no se pueden presumir
Y luego, lo duro:
Es elemental distinguir entre función de garantía y medio jurídico mediante el que se obtiene la garantía
Por ejemplo, comprándole el material de oficina a quien me debe el precio de la instalación eléctrica que hice en su casa, consigo reducir el riesgo de impago. Es decir, la posibilidad de compensar funciona como una garantía. Aquí se usa garantía en el sentido de aumentar las posibilidades de cumplimiento de una obligación.
Como el antiguo Derecho solamente conocía obligaciones unilatera-les, la condición, dice Jhering; fue el medio para establecer entre ellas los vínculos y los efectos de la reciprocidad (¿Prometes darme 100 si te doy el caballo y darme el caballo si te doy 100?)
Así, el pacto de reserva de dominio a la que se refiere (mal, porque dice “en las relaciones internas” entre vendedor y comprador) el art. 10 de la Ley de medidas contra la morosidad, ha de verse como una “condición suspensiva a la que se somete la transmisión de la propiedad (y que) garantiza el interés del vendedor mediante la conservación de la propiedad”. Un vendedor que vende bajo reserva de dominio hasta el pago del precio por el comprador, no ha enajenado la cosa pura y simplemente. La ha enajenado bajo la condición suspensiva de pago del precio.
Otra cosa sería que se negara la posibilidad de una transmisión de la propiedad sometida a condición o, lo que sería lo mismo, si se negara que se pudiera pactar que el vendedor conservase la propiedad hasta el pago del precio a pesar de haber entregado la posesión de la cosa al comprador. Negarlo, además de contradecir la Directiva y el artículo 10 de la Ley de lucha contra la morosidad, es absolutamente discordante con el estado actual del Derecho de la Unión Europea, e inaceptable en el sistema español
La inscripción de la reserva de dominio en un registro resuelve los conflictos entre el propietario (el vendedor que pactó la reserva) y terceros que hayan adquirido la cosa del poseedor. Pero el registro es irrelevante para decidir el conflicto entre el propietario y los acreedores del comprador que cae en concurso. Por tanto, el vendedor tiene derecho de separación. Pues bien, la condición suspensiva
En la Ley Concursal,(y) a los efectos de la función de garantía de la condición suspensiva, (lo importante) es que mediante ella se consigue que ambas obligaciones estén pendientes de cumplimiento y, por tanto, que el contrato no se vea afectado por la declaración de concurso… un contrato de compraventa en el que se condiciona suspensivamente la transmisión de la propiedad al pago del precio, está pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de declararse el concurso, si en ese momento el comprador todavía no ha pagado el precio. No se transforma en una prenda.

Las bondades del pacto comisorio y equívocos sobre la oponibilidad a terceros de las garantías

Que el pacto comisorio tenga mala fama, está plenamente justificado. En situaciones de necesidad, sirve a la ejecución de un contrato usurario. Pero Miquel recuerda que, convenientemente limitado, puede beneficiar a los deudores que han otorgado una garantía hipotecaria. Comenta la reforma francesa en materia de garantías mobiliarias y dice que
Es oportuno recordar aquí que muchos deudores hipotecarios estarían mejor protegidos y más satisfechos de lo que están ahora, si hubieran pactado que el acreedor pudiera apropiarse de la cosa hipotecada por un valor previamente acordado u objetivamente fijado, y no por un porcentaje del precio que resulte de una subasta. El empecinamiento en mantener a rajatabla ideas como la prohibición del pacto comisorio más allá de su propia ratio perjudica a todos, acreedores y deudores. También hay que evitar, por supuesto, que la sombra de la prohibición sea tan alargada que proyecte sospechas y prejuicios sobre otras figuras.
Y aquí otra espléndida aclaración de Miquel sobre la oponibilidad a terceros de una garantía
es equívoco hablar de oponibilidad frente a tercero de las respectivas garantías, porque es preciso distinguir entre los diferentes terceros… los acreedores no tienen derecho a una composición determinada del patrimonio de su deudor y, consiguientemente, no pueden pretender ejecutar sus créditos sobre bienes o elementos patrimoniales ajenos, fuera de los casos de las acciones pauliana, subrogatoria, y de reintegración concursal.
Lo que significa que si el bien ya no es de su deudor o un tercero ha adquirido un derecho real (como una garantía) sobre el mismo, el acreedor no podrá embargarlo y ejecutarlo. Pero no porque la garantía le sea oponible, sino porque un acreedor no tiene derecho alguno sobre un bien que ya no está en el patrimonio de su deudor. Y eso vale fuera y en el concurso
Por tanto, es equívoco hablar de oponibilidad frente a terceros de los derechos reales de garantía. Es imprescindible distinguir entre los simples terceros acreedores y los terceros adquirentes que pueden ser también acreedores, pero con garantía real. Mal ejemplo de utilización de la expresión “tercero” es el artículo 15 LVBMP, que ha dado lugar a incluir en ella a los simples acreedores, según una mala interpretación, porque ignora que los activos patrimoniales ajenos al deudor no están sometidos a la acción de sus acreedores. En definitiva, la confusión se apoya en ignorar una distinción básica en cuanto a la eficacia de las garantías frente a terceros: la reipersecutoriedad (droit de suite) y la preferencia. Así, por ejemplo, los privilegios del vendedor no pagado o del arrendador sobre los bienes muebles otorgan preferencia, mientras la cosa esté en posesión de su deudor, sin necesidad de ninguna publicidad, pero solamente conceden una reipersecutoriedad en cuanto la cosa sea sustraída (art. 1922 in fine CC).
Por tanto, para un acreedor, ha de bastar que pueda probarse la fecha en la que el tercero ha adquirido el bien que era de su deudor o se ha constituido por el tercero la garantía sobre el bien de su deudor. Y ¿cuál es el papel de la posesión? (o sea, ¿puede confiar alguien, al dar crédito, en que los bienes que posee su deudor son de su propiedad y están libres de cargas o derechos reales de terceros? La respuesta es, naturalmente, no
porque los bienes poseídos a veces son ajenos y porque nada impide al deudor enajenar los propios en el curso ordinario de sus negocios”.
La importante función de la posesión es
probatoria en favor de los acreedores del poseedor, porque, para embargar los bienes poseídos por el deudor, es guía fiable a modo de una presunción que deberá desvirtuar el titular de los bienes en el ejercicio de una tercería de dominio. Por ello, la necesidad de documento público en la prenda posesoria (art. 1865). Se proporciona certeza respecto a la fecha de la constitución del derecho real. (sigue crítica del art. 90.1.6 LC que exige documento público)
… Lo importante en la prenda posesoria es la desposesión del pignorante y no la posesión del acreedor pignoraticio… en relación con la prenda de créditos, no se puede hablar de posesión (ha de hablarse de) de legitimación para exigir el cumplimiento
Para los que no hayan tenido bastante, lean el artículo de Miquel sobre la reserva de dominio

Canción del viernes, en sábado: Sony & Cher: I got you babe

Es que es la canción del último episodio de la cuarta temporada de Mad Men

Los desprecios al Código Civil

Este trabajo de José María Miquel (RJUAM, nº 19, 2009-I, pp. 229-238) repasa algunas discusiones dogmáticas que tienen en común el hecho de que el Código Civil dice claramente una cosa y parte de la doctrina se aparta de la “fuente” (y, como veremos, la razón) para concluir que el Código “no sabe lo que dice” o dice algo que está mal.
El primer ejemplo que analiza Miquel es el de los artículos 1600, 1730 y 1780. Los tres dicen, respectivamente, que el que ha ejecutado una obra en cosa ajena, el mandatario respecto del objeto del mandato y el depositario respecto de las cosas dadas en depósito ostentan un derecho de prenda sobre las cosas.
Sin embargo, no se sabe muy bien por qué, la doctrina plantea com-plejos problemas de naturaleza jurídica del derecho de retención y de su eficacia frente a terceros, no respeta las palabras del Código y sencillamente no admite que el constructor, mandatario y depositario tengan un derecho de prenda sobre las cosas construidas, las adquiridas por el mandatario a su costa, y las conservadas a costa del
depositario. Para desembarazarse del texto del Código se apela sencillamente al carácter poco técnico del mismo y se admite que el Código emplea aquí la palabra prenda en un sentido vulgar. El tópico “el Código es poco técnico” sirve para interpretarlo arbitrariamente y faltarle al respeto
La consecuencia es que estos retentores no tendrían los derechos que corresponden al acreedor prendario. Así, no podrían ejecutar la prenda ni tendrían el derecho de preferencia frente a otros acreedores de su deudor que tiene el titular de una prenda. Esta conclusión se da de bruces con lo dispuesto en el art. 1922.1 CC que reconoce una preferencia a los “créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de bienes muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los mismos. Y dice Miquel que resulta “paradójico que… el constructor de una cosa mueble goce de preferencia sobre la cosa construida cuando la ha devuelto al deudor… pero no tenga esa preferencia cuando… esté en su poder”. Los autores que defienden que cuando el Código Civil dice prenda no quiere decir prenda resuelven la contradicción añadiendo un nuevo “insulto” al Código Civil. También el art. 1922.1 está mal. Pero hay que reconocer la preferencia.
Es mucho más sencillo respetar el texto y reconocer que el ejecutor de una obra en cosa mueble tiene un derecho de prenda (artículo 1600) y que por eso tiene preferencia. El artículo 1922.1 le da preferencia cuando ha devuelto la cosa al deudor y el art. 1922.2 le da la preferencia propia de todo acreedor que tiene en su poder la cosa pignorada.
Y en otro trabajo breve de Miquel, sobre las garantías reales, añade
Si el código no menciona la preferencia de dichos créditos en este último caso (cuando la cosa sigue en poder del retentor), es decir, cuando las cosas estén en poder del acreedor, es porque, conforme con su terminología, los considera comprendidos en la preferencia de los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor (art. 1922.2). Entiendo que en estos casos el derecho de retención es una prenda legal y así debe ser tratado, como defiende Pedro del Pozo. La ley concursal se ha olvidado de estas prendas legales, si bien en su descargo hay que decir que en este caso la doctrina dominante ha contribuido decisivamente a la omisión.
Y lo propio con el mandatario que ha adelantado los fondos para adquirir lo que se le ha encargado y que, concurriendo con otros acreedores del mandante tendrá los derechos del acreedor prendario respecto de la cosa adquirida (ejecución separada, privilegio especial en el concurso.
Como se ve, las consecuencias jurídicas de “respetar” al Código Civil son notables. Lo peor, sin embargo, como señala Miquel, ocurre cuando el legislador, en lugar de seguir al Código, sigue a los autores de estas doctrinas equivocadas. Así, por ejemplo, el hecho de que el art. 90 LC no mencione las prendas legales – dice Miquel – quizá se explique por esta razón.
Miquel pone otros dos ejemplos: el derecho de acrecer en la legítima y la interpretación de la expresión “privación ilegal” en el art. 464 CC.
En realidad, la crítica de Miquel es una crítica a la mala dogmática (art. 3 CC). La interpretatio abrogans es un instrumento absolutamente excepcional. Hay que tener muy poderosas razones (normalmente, constitucionales o sistemáticas) para despreciar el tenor literal de una norma. Y, aún más, cuando la norma es la de un texto legal antiguo y no hay indicios seguros de que se trata de una errata.

jueves, 24 de mayo de 2012

La Audiencia de Barcelona confirma: el crédito derivado de un swap es crédito concursal, no crédito contra la masa

En los próximos días haré una entrada más larga sobre el swap en el concurso. Ahora les dejo este Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de abril de 2012 que ha confirmado su interpretación del art. 16 RD Ley 5/2005 en el sentido de que los contratos de swap vigentes (no resueltos) a la declaración de concurso, no generan, cuando se liquidan o se terminan (después de la declaración de concurso) un crédito contra la masa sino un crédito concursal.
El núcleo del argumento de la AP es que las reglas excepcionales - respecto del régimen general de la Ley Concursal - dictadas por el legislador para los acuerdos de compensación contractual de operaciones financieras (el RD-Ley 5/2005, arts. 5 y ss y, en particular, su artículo 16) no se aplican a los acuerdos de compensación contractual que prevean la compensación de flujos derivada de una sola relación entre el banco y la contraparte. Porque el art. 5 habla de "operaciones" en plural que son, todas ellas, incluidas en un mismo acuerdo de compensación: 
Aunque conocemos la existencia de puntos de vista distintos al nuestro sobre una cuestión tan debatida como la que se plantea en autos, mantenemos al respecto la tesis que indica la sentencia impugnada, por las razones que expusimos en la sentencia de 9 de febrero de 2011 y en las sucesivas dictadas sobre la misma cuestión. Consideramos, efectivamente, que las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso tienen también naturaleza de crédito concursal.
a la permuta financiera de tipos de interés objeto de este incidente no le es aplicable el régimen especial previsto en el RDL 5/2005. Entendemos que la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. Como señala el Sr. magistrado, en el caso de autos, si bien se suscribieron dos confirmaciones de permutas financieras al amparo del mismo contrato marco, las dos han funcionado a modo de operaciones aisladas o contratos individuales que no han sido objeto de compensación con otras operaciones financieras, sino que han dado lugar a liquidaciones distintas.
Como el juez mercantil, estimamos que la compensación a que alude el artículo 5 del RDL 5/2005 no es la compensación entre saldos o interna dentro de una misma operación de swap, sino la compensación entre operaciones distintas.
P.S. Como me hace notar un amable comentarista, la redacción del art. 16.2 del RD-Ley 5/2005 ha cambiado por efecto de la Ley 7/2011. 

martes, 22 de mayo de 2012

Kawasaki: ¿en qué consiste el negocio de una fábrica de hielo?

Es una entrevista al gurú de Apple (o jefe de apostolado, por utilizar una expresión católica). Dice alguna cosa interesante sobre la importancia de que nuestros niños estudien ingeniería, que los niños son las start-ups de todos los padres, que deberíamos fusionarnos con Israel etc. A los que emprenden, les aconseja que, lo primero, construyan un prototipo del producto o servicio que quieren vender. Y, respecto a la resistencia de las empresas a los cambios en el entorno pone el siguiente ejemplo
"una factoría de hielo en los años 30 ofrecía el mismo servicio que una compañía de refrigeradores en los años 50: practicidad y limpieza. El negocio de las factorías de hielo no era realmente el congelado centralizado del agua. Su negocio era la practicidad y la limpieza, y el sector debería haberse subido al carro de los cambios que trajeron los refrigeradores. Pero casi ninguna empresa lo hizo, porque pensaban en sí mismas como factorías de congelado centralizado de agua"

No estoy de acuerdo. El negocio de las factorías de hielo era el de proporcionar hielo concentrando su producción cuando concentrar la producción era eficiente porque producir hielo en el lugar donde se consumía era muy costoso (infinitamente costoso en algún caso). El cambio tecnológico - la aparición de las neveras eléctricas - alteró radicalmente los costes relativos de la producción centralizada de hielo y la producción local porque el frío se podía producir a muy bajo coste en cada hogar o centro de consumo. Decir que su negocio era la "practicidad" no es decir nada. Su negocio era satisfacer una necesidad (frío, hielo) al coste más bajo disponible. Tu empresa se va al garete cuando la necesidad que satisfaces puede ser cubierta, gracias al cambio tecnológico, regulatorio o de costumbres sociales, a muy inferior coste y tú no dispones de la tecnología necesaria para aprovecharte de dicho cambio. O cuando desaparece o se reduce la demanda del producto que fabricas. De ahí que el consejo que puede darse es el del famoso método jurídico de don Joaquín Garrigues, el de "atenta observación de la realidad".

El ocaso de las sociedades cotizadas. A propósito de Facebook

En los años noventa, los estudiosos de las finanzas estaban fascinados con un problema conocido como el "rompecabezas de las ofertas públicas con descuento" (IPO underpricing). No se explicaban por qué las acciones emitidas en una OPV o en una OPS subían en los días siguientes a su emisión de forma espectacular. Ver mi libro en la página 71. En España, todos recordarán lo que pasó con la salida a bolsa de Terra. Algunas prácticas poco éticas de los bancos de inversión que aseguraban y colocaban estas emisiones consistían, precisamente, en asignar acciones a clientes favoritos.
En los últimos años, sin embargo, participar en una OPV o en una OPS es una forma bastante segura de perder dinero. Sin embargo, la gente sigue invirtiendo, no ya en empresas con un alto potencial de crecimiento, al menos teórico, sino en sectores maduros. Si el mercado es capaz de preciar adecuadamente estas acciones, no pasaría nada: los precios de emisión bajarían hasta convencer a los inversores para que compraran.
¿Por qué no ocurre así? En la columna financiera del The New Yorker (¿cómo se puede escribir una columna semanal con una calidad media tan buena?) Surowiecki se ocupa del caso Facebook y da algunas buenas razones de lo que podríamos llamar - con Jensen - el "ocaso de la sociedad cotizada", aunque Jensen lo utilizaba en un sentido distinto y para referise a los sectores maduros de la Economía donde la "bomba de capitales" que es la sociedad anónima cotizada es innecesaria porque las empresas producen suficiente - y excesivo - flujo de caja para financiar sus inversiones. Claro que, con el sobreendeudamiento masivo producido en todos los sectores de la Economía en los años 90 del siglo XX y primera década del siglo XXI, parece claro que ese artículo de Jensen, de 1989, es valioso sólo en relación con su título.
Para los que nos dedicamos al Derecho de Sociedades, hay otra tendencia - además del IPO overpricing - que tiene más interés: la salida a Bolsa de compañías con dual class shares, esto es, con acciones de voto múltiple (que quedan en manos de los emprendedores que pusieron en marcha la compañía y que les permiten mantener el control con una participación reducida en el capital social) y acciones de voto reducido o sin voto que son las que se distribuyen entre los inversores. Si los mercados de capitales son eficientes, estas estructuras deben serlo también, esto es, los inversores estarán dispuestos a pagar menos ceteris paribus por tales acciones que dan voto reducido y nadie sale perjudicado. Al revés. Ambos - emprendedores-insiders e inversores - salen ganando. Los emprendedores, porque conservan el control que valoran mucho. Los inversores porque suscriben o adquieren las acciones a un precio menor del que habrían pagado si sus acciones incorporaran una posible prima para el caso de OPA hostil (que apareciera un tercero, años después, que quisiera sustituir a los gestores porque creyera que se puede hacer mejor).
El debate sobre la eficiencia o ineficiencia de las acciones con voto reducido es muy amplio. En este trabajo resumí los términos de la discusión. Surowiecki señala que son las empresas relacionadas con internet las que están recurriendo con más frecuencia, en sus salidas a Bolsa, a esta estructura de acciones con voto múltiple que se quedan los emprendedores y acciones de voto reducido que se reparten entre el público. Esta estructura de capital era típica, como decíamos, de sociedades controladas por familias (en el Norte de Europa, sobre todo). Y da dos razones para esta evolución. La primera es que las razones por las que estas compañías de internet salen a bolsa no son las mismas por las que acudían a los mercados de capitales las empresas manufactureras controladas por familias. Estas salían a Bolsa para captar capital de riesgo por el límite que el riesgo de quiebra aumentado ponía a la emisión de deuda. Facebook, Google, Linkedin etc salen a Bolsa, no para captar capital (tienen la financiación que quieran) sino para permitir a los que invirtieron en la compañía cuando ésta se creó (los venture capitalists y los inversores institucionales que participaron en los fondos de private equity que aportaron capital en la fase previa a la salida a Bolsa) recuperar con ganancias su inversión. Los emprendedores (Sergei Brin, Zuckerberg...) se quedan o venden solo una pequeña parte de su participación en el capital y las necesidades de capital de estas empresas es muy inferior al de las empresas manufactureras:
companies like Facebook don’t really need the money that an I.P.O. raises. Thanks to things like open-source software and cloud computing, the cost of starting and expanding a technology company has fallen dramatically, and Facebook’s operating profit is more than enough to fund its growth. (Its I.P.O. prospectus is up front about the fact that it envisages no “specific uses” for the sixteen billion dollars it just raised, most of which it will park in U.S. treasuries, like an aging retiree.) Investors, in other words, need potential highfliers like Facebook more than the companies need them.
Esta transformación tiene gran importancia. En las compañías controladas por familias, lo que se hacía eran ofertas públicas de suscripción, esto es, aumentos de capital para financiar la compañía que se distribuía entre el público. En los casos más recientes, a menudo, son los insiders - los que saben más de la compañía - los que venden acciones y, por tanto, (i) el dinero recaudado no va a la compañía sino a los accionistas que entraron en su capital en el pasado; (ii) hay un problema de información asimétrica. Es lógico que hubiera underpricing en aquellas emisiones y que haya overpricing en éstas.
La segunda observación se refiere a que, en un entorno tan incierto, las compañías que pueden asegurar una cierta estabilidad futura (¿se vuelven a acordar de Terra?) reciben un premium que conduce, normalmente, al overpricing. Hay escasez de ofertas públicas de gran envergadura y gran calidad. Y, naturalmente, el poder de negociación pasa de la demanda (los inversores) a la oferta (los emisores). Algo parecido pasó en los mercados de deuda (¿se acuerdan cuando alguien prestó a ACS 2.000 millones sin garantías para comprar Iberdrola? ¿quién prestó a Sacyr los miles de millones que necesitó para comprar Repsol?): con liquidez a tutiplén, los prestatarios tenían la sartén por el mango.
Así las cosas, no es de extrañar que los emprendedores que se ven presionados para sacar sus compañías a Bolsa por aquellos que las financiaron traten de asegurarse el mantenimiento del control al menor coste - para ellos - posible. Como no hay pruebas de que incluir dual class shares reduzca el precio de la OPS porque nadie sabe, en primer lugar, cual es el "precio justo", les resulta muy "barato" incluir acciones privilegiadas en materia de voto en la emisión.
The Economist ha publicado un pequeño reportaje con un título idéntico al de esta entrada "the decline of the public company" en el que aporta datos sobre la pérdida de protagonismo de la sociedad anónima cotizada frente a otras formas organizativas como el private equity, las empresas familiares y o las empresas públicas y concluye, sin embargo, que la sociedad anónima cotizada es un "bien público" que hay que preservar por tres razones: (i) porque la industria del private equity no puede prosperar si los inversores no tienen la perspectiva de sacar a bolsa las compañías en las que invierten cuando están en fase de lanzamiento y porque si son los incumbentes los que compran estas compañías innovadoras, el ritmo de la innovación se puede ver reducido; (ii) porque las sociedades cotizadas son transparentes y proporcionan mucha información al mercado, mientras que las restantes formas de las grandes empresas no lo hacen ty (iii) porque la sociedad anónima cotizada es la única garantía para que el capitalismo popular sea mínimamente real. 

lunes, 21 de mayo de 2012

Vender en corto al descubierto

The Economist narra la demanda judicial presentada por Overstock, una cadena de supermercados cotizada, contra intermediarios financieros acusándoles de haber provocado una bajada artificial de la cotización al ayudar a sus clientes a realizar ventas en corto de las acciones de Overstock al descubierto. Normalmente, cuando alguien vende en corto es que vende acciones que no tiene en su poder pero que tendrá cuando tenga que entregarlas en el futuro (la venta es una venta a plazo). Para cubrirse, esto es, para disponer de las acciones el día que tenga que entregarlas, el que vende en corto celebra, junto con el contrato de venta, un contrato de préstamo de acciones o un contrato de opción de compra con vencimiento en la fecha en la que ha de entregar las prometidas en el contrato de venta. Parece que, en el caso objeto de la demanda de Overstock, esos vendedores en corto, auxiliados por los intermediarios financieros, no habían celebrado los correspondientes contratos para proveerse de las acciones llegado el día del vencimiento de su obligación de entrega.
Estas conductas tienen efectos perversos sobre el mercado porque (i) los mercados bursátiles se basan en proporcionar a todos los que participan la absoluta garantía de la ejecución exacta, tempestiva de las obligaciones de entrega de valores o de pago de dinero. De ahí que existan cámaras de compensación y que se exijan garantías a todos los que participan en el sistema de compensación y liquidación de las operaciones y (ii) porque crean un "exceso de oferta" de acciones de una determinada compañía y, de esta forma, distorsionan(?) la formación de los precios ya que, si hay cobertura en las ventas en corto, el vendedor ha de encontrar a alguien que crea justo lo contrario que él cree. El vendedor cree que las acciones bajarán y así, él ganará la diferencia entre el precio (mayor) al que ha vendido las acciones y el precio (menor) al que tendrá que pagarlas (al tercero que se las hubiera prestado o que le hubiera dado la opción de compra) para entregarlas al comprador. Tiene que encontrar a alguien que crea que las acciones van a subir.

La aprobación del balance final de liquidación no tiene que ser notificado a los socios que no asistieron a la junta

Se trata de la RDGRN de 3 de marzo de 2012 (BOE 4 de mayo).Tiene interés porque explica claramente el sentido de la aprobación del balance de liquidación cuando la sociedad se disuelve:
Uno de los puntos esenciales de ese proceso liquidatorio es la aprobación por la junta general del balance final de liquidación, o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Dada la importancia y trascendencia de las operaciones liquidatorias que desembocan en el balance final de liquidación sometido a la aprobación de la junta general, que es la base sobre la cual, en su caso, se efectúa el reparto del haber social, y que debe ser resumen de todas las operaciones de liquidación patrimonial, el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo. En este precepto se apoya la registradora para exigir, a los efectos de posibilitar ese derecho de impugnación, la notificación a los socios no asistentes a la junta, pues, a su juicio, de otra forma no tendrían conocimiento del acuerdo y, por tanto, su derecho de impugnación sería ilusorio.

Pero el derecho a impugnar el balance de liquidación no requiere una comunicación individual a cada socio de la aprobación de dicho balance. Sería tanto como decir que los acuerdos de cualquier junta, una vez adoptados, deben notificarse a todos los socios no asistentes por si quisieran impugnarlos. Que la cuestión se planteara sólo se puede explicar porque los liquidadores hicieron consta que el balance se aprobó por unanimidad y que, en consecuencia, no cabía su impugnación por ningún socio cuando lo cierto es que hubo un socio que no asistió.
La DGRN hace referencia a que la protección de los socios se garantiza por la obligación de los liquidadores de hacer constar en la escritura de extinción, que ha tarnscurrido el plazo para la impugnación del balance sin que se haya planteado impugnación alguna o que ha alcanzado firmeza la sentencia que la hubiera resuelto (art. 395.1 a LSC)
La DGRN recuerda igualmente que, desde la promulgación del Texto Refundido de la LSC se ha suprimido, para las sociedades anónimas, la obligación de publicar el balance final de liquidación en el BORM y en un periódico.

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