viernes, 27 de julio de 2012

Creación de rentas e “impacto de corrupción”

En EL PAIS de hoy se cuenta el que podríamos llamar caso Pujol. El hijo del siempre-president habría montado un grupo para apañar concursos públicos. En particular, en relación con las concesiones de las inspecciones técnicas de los vehículos. ITV.
Siempre cuento un episodio que sucedió en Madrid cuando Álvarez del Manzano era alcalde. Los madrileños pagamos la gasolina más cara porque en la capital hay muy pocas gasolineras. La gente – absurdamente – no quiere tener una gasolinera cerca de su casa y los requisitos urbanísticos para poder construir una son demenciales. El resultado de esos dos factores es que “el que tiene una gasolinera en Madrid tiene un tesoro”, esto es, obtiene rentas monopolísticas al igual que el dueño de un estanco de tabaco. El alcalde de Madrid trató de liberalizar el sector sacando a concurso 50 nuevos emplazamientos para gasolineras en la capital. Y tuvo que suspender el procedimiento porque los funcionarios municipales estaban empezando a recibir sobornos por parte de los que pretendían adjudicarse alguno de dichos emplazamientos.
Los políticos son imprescindibles en la creación de rentas. Si el Alcalde de Madrid hubiera dictado unas reglas generales y fáciles de cumplir para construir una gasolinera, la corrupción no hubiera aparecido porque no habría rentas monopolísticas de las que apropiarse. Cualquiera podría abrir una gasolinera y la competencia haría que los precios bajasen hasta el límite de disipar cualquier renta supracompetitiva. Si no existiera obligación de pasar la ITV o si cualquier taller pudiera expedir el certificado correspondiente, el Sr. Oriol Pujol tendría que haber buscado en otro lugar la forma de enriquecerse a costa de los contribuyentes. Simplemente, ningún empresario estaría dispuesto a pagarle nada porque nada recibiría de los políticos.
En el artículo de EL PAIS se cuenta que un empresario se dirigió a Pujol para obligar a todos los hogares a pasar una especie de inspección de eficiencia energética. O sea, el empresario trató de crear una renta monopolística. El mercado no le permite hacerlo. Pero los políticos, sí. Dictando una regulación de ese tipo, todos los hogares de Cataluña tendrían que pagar una cantidad a cambio de esas inspecciones y la diferencia entre el coste de realizarlas y dicha cantidad se la embolsarían, a medias, el empresario-concesionario y el político que creó la renta. Esto, con independencia de que esté justificada o no la imposición de semejante inspección. Si no lo está, entonces la medida es una pura redistribución de fondos a favor de los políticos corruptos y de los empresarios beneficiados por la medida.
Me parece fundamental que, al evaluar los costes y beneficios de cualquier decisión o programa políticos se incluya, entre los costes, la generación de rentas monopolísticas y los incentivos a la corrupción. El caso de los ERE de Andalucía es un caso espectacular de costes de este tipo. Se crea un programa para ayudar a empresas en dificultades (en sí mismo no demasiado reprobable) que crea unas enormes oportunidades e incentivos para la corrupción. Y, claro, somos humanos y la corrupción se produce. Con independencia de la responsabilidad penal de quienes se embolsaron el dinero de esos programas y de quienes (culpa in vigilando, deber de garante) tenían que haber evitado que eso ocurriera, hay una responsabilidad política absoluta e incondicionada del Parlamento que aprobó el programa y del Gobierno que lo impulsó y aplicó.
Si este análisis de costes y beneficios se realiza en relación con cualquier programa regulatorio o de gasto público, es probable que estuviera justificado limitar y mucho la discrecionalidad de los políticos para impulsar y ejecutarlos. Del mismo modo que la estupidez de algunos llevó a exigir que en todos los proyectos de normas se valorara el “impacto de género” de la medida, debería exigirse en todo proyecto normativo una valoración del “impacto de corrupción” o “impacto de creación de rentas monopolísticas”. Si existe una probabilidad significativa de que se abuse del programa, el que lo impulse debe abstenerse de hacerlo o, como mínimo, explicar qué mecanismos ha previsto para reducir ese “impacto de corrupción”.

Justos motivos de expulsión, con más razón, en las asociaciones

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 resuelve mal, a mi juicio, un caso de “sanción” por parte de una asociación a uno de sus miembros. La Audiencia Provincial había considerado nula la sanción impuesta porque no se preveía en los estatutos la posibilidad de suspender en la condición de asociado o excluir a un socio por los hechos imputados al asociado. La conducta imputada en la propuesta de sanción se calificaba
como «reprobable y desleal» por haber tenido conocimiento de los hechos que a juicio de la Federación constituían irregularidades en la llevanza de los aspectos económicos, por haber tenido la finalidad de dañar la imagen del Secretario General como la de los compañeros rectores de la federación, por haber invadido facultades exclusivas de la secretaría por la remisión de cierta documentación contable a los miembros de la junta y por haber tenido una conducta inapropiada para con una empleada.
Se consideró que estos hechos no estaban previstos como sancionables en los estatutos y por ello, estimó la demanda concediendo una indemnización de 6 000 euros para la que se tuvo en cuenta la cobertura informativa dada a la sanción.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de la asociación
El derecho a que las medidas disciplinarias de separación o suspensión de los miembros de una asociación tengan cobertura legal, se ajusten a las causas legítimamente previstas con la debida precisión en los estatutos y sean impuestas con arreglo al procedimiento establecido en ellos, previa información y audiencia del interesado, de tal suerte que este no sufra indefensión, forma parte del núcleo esencial del derecho de asociación….
En la sentencia recurrida se declara que en los Estatutos de la Federación el único artículo referido al procedimiento sancionador era el artículo 57, y que la conducta sancionada fue el incumplimiento del deber reconocido en el artículo 21. No se tipifican las conductas sancionables ni el tipo de sanción para cada conducta. Se reconoce entre los deberes de los asociados, en el artículo 21 c) «aceptar y desempeñar bien y fielmente los cargos para los que pueda ser elegido o designado», pero no se regula la consecuencia para el socio del incumplimiento de este deber. Así, partiendo del hecho de que la conducta sancionada en la propuesta de sanción por la junta directiva no estaba tipificada en los Estatutos como sancionable, ni se determinaba en estos, las conductas sancionables ni los tipos de sanción en caso de incurrir en dicha conducta, el acuerdo infringió el derecho de asociación reconocido en el artículo 22 CE , conforme a la doctrina anteriormente expuesta. Al haber realizado la sentencia recurrida una correcta aplicación de esta doctrina no se ha producido la infracción del derecho de asociación alegado.
El problema con la doctrina recogida en el párrafo primero que hemos transcrito es que tiene un excesivo “tufo” de Derecho sancionador. Traslada a las asociaciones privadas las reglas y principios del Derecho público o Derecho Administrativo sancionador. Y esto es muy peligroso y gravemente erróneo. Un particular no puede (no tiene el derecho ni la posibilidad) sancionar a otro particular. Cuando el comprador que no recibe la mercancía prometida resuelve el contrato de compraventa y pide que se condene al vendedor a indemnizarle los daños sufridos, no está “sancionando” al vendedor. Está ejerciendo sus derechos como comprador. Del mismo modo, cuando una asociación acuerda expulsar a uno de sus asociados o suspenderlo en su condición de socio, no está sancionándolo. Está ejercitando los derechos que, a los órganos sociales, atribuye el contrato social y la Ley (del mismo modo que el comprador tiene derecho a resolver y a la indemnización de daños aunque no hubiera pactado nada al respecto con el vendedor art. 1124 CC). Por tanto, si un socio denigra a la asociación, amenaza a los miembros de la Junta Directiva, destroza bienes de la asociación, se apodera de bienes sociales etc la asociación tiene que poder expulsarlo con independencia de que, en los estatutos sociales, se hayan previsto o no tales conductas como causas de expulsión. Un juez que niegue a la asociación el derecho a expulsar a un asociado que realiza este tipo de conducta estaría infringiendo el derecho de asociación de la asociación (art. 22 CE) pretendiendo proteger el derecho de asociación del socio.
No puede decirse que forme parte del “núcleo esencial” del derecho de asociación individual un derecho a que si la mayoría de la asociación desea suspender a un socio en su condición de tal o expulsarlo de la asociación tenga que tramitar un procedimiento que respete los principios del Derecho administrativo sancionador. La asociación no es un poder público y hay libertad de salida en la asociación. Y el valor de la armonía interna en una asociación es un valor de la máxima importancia de manera que no puede obligarse a una asociación a mantener en su seno a sujetos que discrepan con la línea mayoritaria. El discrepante siempre puede irse y montarse una asociación para perseguir los mismos fines.
Aplicado al caso, este razonamiento conduce a afirmar que, aunque en los estatutos no se prevean ni las causas de expulsión/suspensión, ni el procedimiento para tomar tales decisiones, ni la audiencia del interesado ni nada de nada, el Juez que revisa la legitimidad de tal decisión por parte de una asociación ha de comprobar si la conducta del asociado constituye una justa causa de expulsión del socio, es decir, si, ponderando el interés del socio en permanecer en la asociación (que es muy inferior al interés de un socio de una sociedad anónima o limitada porque normalmente el miembro de una asociación no tiene derechos patrimoniales) con el interés de la asociación en mantener la armonía interna y evitar la generación de conflictos futuros, el acuerdo social de expulsión del socio puede ser mantenido en su validez porque la conducta del socio o las circunstancias que concurren en su persona no hagan exigible a los demás asociados continuar en la asociación con él.
Esta concepción es mucho más coherente con los principios del Derecho Privado y más respetuosa con el derecho de asociación que incluye el derecho de los miembros de una asociación a no seguir asociados con alguien cuya conducta o circunstancias personales ponen en peligro la consecución del fin para el que se asociaron. Todo lo cual, lo señalamos sin entrar a valorar si la conducta del demandante en la asociación merecía o no ser calificada como justa causa de expulsión o suspensión de su condición de asociado.

jueves, 26 de julio de 2012

Sociedad de amigos: una sociedad civil constituida en el siglo XIX llega al Supremo en el siglo XXI

En 1869, (sí, 1869) se constituyó una sociedad civil por acciones (sí, una sociedad civil por acciones) para construir un edificio en Granada y distribuir los pisos entre los socios. Casi un siglo y medio después, en 2003, la junta de socios acuerda disolver y liquidar la compañía porque se ha alcanzado el objeto social y se atribuyen pisos a los socios. Y uno de los socios impugna los acuerdos.
Su demanda es desestimada en las dos instancias y el Supremo hace lo propio con el recurso de casación. El interés de la sentencia estriba en que no hay tantas que se ocupen de sociedades civiles o de personas en general y en que, en la línea del ponente, la sentencia se explaya en la exposición de consideraciones doctrinales sobre las sociedades de personas. Con un efecto beneficioso. Como la sentencia incorpora la doctrina más moderna, ahora podemos citar una sentencia del Supremo en apoyo de la misma. Así, por ejemplo, dice con claridad que las sociedades irregulares (sociedades que, debiendo estar inscritas en el Registro Mercantil, no lo están) tienen personalidad jurídica
En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla " il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..." (Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
¿Una sociedad constituida para construir un edificio y repartir los pisos entre los socios es una sociedad civil o mercantil? Desde el punto de vista objetivo (a qué se dedica la sociedad), es discutible si las actividades inmobiliarias son o no operaciones de comercio. Pero, dado que la Sociedad de Amigos nació para construir los pisos que se asignarían a los socios, parece razonable afirmar que se trataba de una sociedad objetivamente civil. En efecto, no hay duda de que una sociedad constructora, una promotora o una sociedad dedicada al alquiler de inmuebles es mercantil por el objeto. Pero la Sociedad de Amigos parecía más bien una cooperativa de viviendas, de manera que la calificación como civil parece acertada.
El Supremo llega a esta conclusión recordando que, justo el mismo año en que se constituye la Sociedad de Amigos, se había “liberalizado” la constitución de sociedades por una ley del mismo año pero que entró en vigor después de dicha constitución. Por lo tanto, dado que la Ley de 28 de enero de 1848 estableció que "[n]o se podrá constituir ninguna compañía mercantil, cuyo capital en todo o en parte se divida en acciones, sino en virtud de una ley o de un Real decreto..."., la Sociedad de Amigos era una sociedad irregular.
Curiosamente, la Ley de 19 de octubre de 1869 revolucionó el régimen de constitución de sociedades al disponer que "desde la publicación de la presente ley se declara libre la creación de Bancos territoriales (...) y demás asociaciones que tengan por objeto cualquier empresa industrial o de comercio..." , y en el segundo párrafo del art. 2 que " [l]as Sociedades que legamente no tengan el carácter de mercantiles...podrán adoptar la forma que los asociados crean conveniente establecer en la escritura fundamental"- ,
El ponente deduce de tal exposición que
En consecuencia, cabe concluir que la SOCIEDAD DE AMIGOS, cuyo objeto no era la realización de "operaciones de comercio", en el momento de su constitución, en contra de lo sostenido por la demandada y recurrida, nació como sociedad civil por acciones.
Luego hace un repaso por la promulgación del Código de Comercio de 1885 y subsiguiente del Código Civil – 1989 – y las consecuencias de la aplicación del art. 1670 CC que, como es sabido, permiten que las sociedades civiles por su objeto adopten las formas mercantiles, es decir, se acojan a las más eficientes formas de la sociedad colectiva, comanditaria o por acciones aunque no adquieran la condición de comerciante (mercantil subjetivamente) porque su objeto siga siendo civil, en el sentido de no constituir operaciones de comercio.
Llega a la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. A pesar de la voluntad expresa de los socios en 1954 y 2000 que seguían diciendo que era una sociedad civil, la sociedad quedó convertida, por efecto de la ley, en sociedad anónima y, por lo tanto, en sociedad mercantil a todos los efectos (objetiva y subjetivamente mercantil) por aplicación de la disposición transitoria 2ª de la Ley de 1951:
La finalidad declarada en la Exposición de Motivos de "someter a su ámbito todas las sociedades anónimas existentes en la fecha de su promulgación", ya que "[r]espetar íntegramente el derecho voluntario encarnado en los estatutos de las sociedades anónimas, limitando la aplicación de la Ley a las sociedades de nueva creación, sería tanto como suspender indefinidamente la entrada en vigor del nuevo sistema", fue determinante de que la disposición transitoria segunda de la Ley de 1951 dispusiese que "[l]as Sociedades civiles, por su objeto constituidas en forma de Sociedad anónima, que en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley no hubieren cambiado de forma, se considerarán Sociedades mercantiles anónimas sometidas a la presente Ley".
El Supremo considera que, dado que la Sociedad de Amigos era una sociedad civil “por acciones”, entraba plenamente en el tenor literal de la disposición transitoria y, por tanto, que quedó convertida en una sociedad anónima irregular ya que no se había constituido conforme a las disposiciones de la LSA (en escritura pública, con estatutos adaptados a lo prescrito por la Ley e inscrita en el Registro Mercantil).
Como sociedad irregular, el Supremo considera que la Sociedad de Amigos había devenido mercantil. Y esto es más discutible porque el actual art. 39 LSC considera que una sociedad anónima no inscrita se convierte, por ministerio de la Ley, en sociedad colectiva o civil según cual sea su objeto. Y esta regla debía ser aplicable también bajo la ley de 1951. De modo que, al no adaptarse, en 1951, la Sociedad de Amigos debió ser considerada como irregular y, por tanto, como sociedad civil dado su objeto.
Esto era relevante porque el impugnante afirmaba que no debieron aplicarse las reglas de liquidación de sociedades mercantiles sino las que establece el código civil, que se remite, en el art. 1708 a las reglas de la herencia y que los acuerdos no se adoptaron por unanimidad, que es la regla de funcionamiento de las sociedades de personas. El Supremo desestima los motivos con una argumentación poco clara y formal (falta de claridad en la norma que se considera infringida por las sentencia de instancia).
El fallo – desestimación del recurso – es seguramente correcto porque ninguna de las tres objeciones del socio pueden prosperar incluso si se califica la sociedad como civil. La aplicación de las reglas de la división de la herencia ha de hacerse respetando los pactos sociales y, era evidente que la participación en el capital social – era una sociedad civil por acciones – determinaba la cuota de cada uno de los socios a la liquidación. El problema era que se hicieron lotes – pisos – y se adjudicaron y Don Eulogio, que tenía solo 12 acciones que representaban menos del 1 % recibió dinero porque no tenía suficiente participación como para que le correspondiera un piso.
Que los acuerdos se adoptaran por mayoría no empece a su validez puesto que en las sociedades de personas, la regla es que se disuelven por voluntad de cualquiera de los socios (arts. 1705-1706 CC) al margen de que los socios declararon que se había alcanzado el objeto social pero, sobre todo, los socios se habían organizado mediante un consejo y una asamblea y habrían establecido – suponemos – que las decisiones en la junta se tomarían por mayoría.
Otras cuestiones no se entienden bien (¿qué problema de legitimación activa de Don Eulogio había?)

El Supremo confirma que el control de las cláusulas predispuestas no afecta al precio

Se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado por un establecimiento financiero de crédito (o sea, una “financiera”). Había unas comisiones enormes (2,5 % de apertura, 5 % por amortización parcial) y unos intereses elevados (20 % nominal). El prestatario pretende la nulidad del préstamo por usurario y por infracción de la normativa sobre consumidores (legislación de crédito al consumo, condiciones generales…).
El Supremo, en su Sentencia de 18 de junio de 2012 realiza dos declaraciones de interés: que no hay incompatibilidad entre todas estas normas lo que significa dos cosas: (i) que la Ley de Usura “encaja” perfectamente en un ordenamiento como el actual que trata de garantizar la justicia de las transacciones mediante la protección del consentimiento y (ii) que los precios (y los intereses) los fija el mercado y no los jueces.
En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". …La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos
Es más, la represión de la usura debe concebirse en términos subjetivos:
se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación,
A continuación el Supremo – recurriendo a José Mª Miquel – establece – ¡por fin! – con rotundidad que el Derecho de las cláusulas predispuestas no incluye un control de precios. Tanto las Conclusiones de la Abogado General como la Sentencia del Tribunal de Justicia que contestaron afirmativamente a la posibilidad (no contrariedad con la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas) de que un Estado instaurara un control de precios quedan ahora adecuadamente enmarcadas: aunque España pudiera hacer tal cosa sin infringir la Directiva, el legislador español no lo hizo cuando, por error, no incorporó el art. 4.2 de la Directiva (que dice que los elementos esenciales del contrato – precio y prestación – no quedan sometidos al control del contenido y solo a un control de transparencia). La Sentencia interpreta la Ley de Consumidores en un sentido conforme con los principios generales (¡y constitucionales!) de nuestro Derecho: los jueces no pueden controlar los precios o la calidad de las prestaciones.
“El control de contenido…del artículo 10, …no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible "abusividad" del interés convenido; no hay… un interés "conceptualmente abusivo",… hay (o puede haber)… un… "interés usurario" que afecta a la validez del contrato celebrado”.
A continuación, el Supremo descarta que el prestatario fuera un “consumidor” en sentido legal y, más notablemente, afirma que el contrato fue negociado y, por tanto, que no podían considerarse predispuestas en sentido legal las cláusulas del mismo.
Por lo demás, la sentencia explica cuál es el sentido de las normas de inclusión (arts. 5 y 7 LCGC) que sí se aplican a los elementos esenciales
En efecto, el control de inclusión,particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte

miércoles, 25 de julio de 2012

Cómo la revolución de los contenedores cambió el mundo

Cualquiera que vaya a estudiar Derecho del Transporte debería ver este video para introducirse en el cambio trascendental que supuso, en términos de reducción de costes, la agrupación de la mercancía en contenedores para su transporte. Son las ventajas de la estandarización. Low-hanging fruit que están ahí para alimentar el crecimiento económico y el bienestar.
Para los alumnos de Derecho, lo especial de la revolución de los containers es comprobar que provocó enormes cambios en el Derecho del comercio internacional (de la compraventa, de los títulos-valor, de los contratos bancarios…). El libro de Andrés Recalde sobre el conocimiento de embarque (Andrés, la Universidad de Virginia tiene un ejemplar que Google ha digitalizado) es una magnífica introducción a estos efectos.
Lo que el video cuenta es que el que tuvo la idea era un camionero. Otra vez low-hanging fruits: no hace falta tener los títulos de Sheldon Cooper (el de Big-Bang) para generar innovaciones. Incluso un jeque (no lo entiendan como un desprecio, sino como una sorpresa por los escasos incentivos para trabajar duro que da el haber nacido muy rico) puede cambiar el mundo generando un mercado mundial nuevo.

La organización y funcionamiento democráticos de las asociaciones

Admitido que el derecho de autoorganización forma parte del contenido esencial de la libertad de asociación, el régimen jurídico de la asociación se funda en la libertad de configuración estatutaria (los estatutos pueden regular como mejor convenga a los socios la mayor parte de las cuestiones relativas a las relaciones entre los socios y de los socios con la asociación). Si afirmamos que la asociación (rectius, los asociados) ejercita un derecho fundamental (de asociación) al regular libremente sus relaciones intrasocietarias, debe seguirse que no sólo el juez, sino también el legislador está obligado -como poder público- a respetarlo. En un doble sentido.
Por un lado, los particulares pueden limitar sus derechos fundamentales a través de contrato y, por tanto, no son inconstitucionales las reglas estatutarias que limiten, por ejemplo, la libertad de expresión de los asociados prohibiéndoles realizar determinadas declaraciones (v., la STS 11-VII-2002, que resuelve la impugnación de una regla de los estatutos de una asociación de taxistas en la que se prohibía a sus miembros tener el teléfono móvil mientras trabajaban para evitar que contrataran servicios por teléfono en competencia con el sistema de radio-taxi que explotaba la asociación. El TS con buen criterio afirma que la cláusula es plenamente legítima y forma parte de la facultad de autorregulación de la mayoría, pudiendo los discrepantes, si no están conformes con tal decisión, abandonar la asociación”). .
Por otro, cabrá tachar de inconstitucionales las normas legales que limiten excesiva o desproporcionadamente la libertad estatutaria de las asociaciones. Ahora bien, si no hay razón para proteger la libertad de los individuos cuando actúan en grupo más allá de lo que se les protege cuando actúan individualmente, parece razonable concluir que la protección de la libertad de configuración interna de la asociación se protege, frente al legislador, en los mismos términos que la libertad contractual en general.
Un aparente límite a la libertad de autoorganización es el de los principios configuradores de la asociación, de manera que los Estatutos pueden contener cualquier tipo de pacto siempre que no contradigan tales principios (art. 7.2 LAs, que no tiene carácter orgánico). Dado que este es un límite recogido sistemáticamente por el legislador en la regulación de las sociedades de estructura corporativa, no procede ocuparnos de él en detalle en este ámbito. En todo caso, es más que dudoso que este límite cumpla con los requisitos, impuestos a los límites de los derechos fundamentales por la jurisprudencia constitucional y del TEDH en el sentido de que los límites al derecho de asociación han de estar fundados en la protección de otros derechos fundamentales y han de ser ciertos y previsibles (V., por todas, con más indicaciones, STC 219/2001, de 31-X, FJ 7). Parece obvio, por un lado, que la limitación de la libertad estatutaria que los “principios configuradores” representan no es una limitación que se justifique en la necesidad de proteger otros derechos fundamentales y, en segundo lugar, las consecuencias limitadoras, esto es, qué cláusulas estatutarias son nulas por desatender los “principios configuradores” no son ni ciertas ni previsibles por lo que la eficacia limitativa de la libertad contractual de la norma que comentamos es más que dudosa. Además, los estatutos están limitados por el orden público constitucional derivado del derecho fundamental de asociación (art. 2.5 LAs).
Sin duda, el más importante límite a la libertad estatutaria, de entre los de carácter general es la exigencia de que laorganización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismosegún reza el art. 2.5 LAs (que tiene carácter orgánico) y reiteran el art. 7 g) LAs al establecer como contenido obligatorio de los estatutos de la asociación los “criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación” y el art. 11.3 al regular el funcionamiento de la asamblea general de socios.
Una asociación tiene una estructura y funcionamiento democráticos cuando los asociados participan en formación de la “voluntad” de la asociación y eligen y destituyen a los que gestionan y hay democracia interna cuando la participación de cada asociado es igual (por cabezas (STC 56/1995 de 6-III sobre partidos políticos). El legislador parece contradecirse cuando prevé expresamente la posibilidad de que existan socios de distintas “clases” (art. 7 e) LAs), lo que no puede sino significar que los Estatutos pueden otorgar más derechos a unos socios que a otros (cfr. Art. 7 f LAs que al señalar lo que ha de constituir contenido obligatorio de los estatutos incluye “los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas modalidades” lo que presupone que las distintas modalidades de socios pueden tener distintos derechos. Si tal desigualdad afecta al derecho de voto contradice derechamente el carácter democrático que, si alguna expresión tiene es, como hemos señalado, la de que todos los miembros de la organización tienen un derecho igual a participar en los asuntos de la asociación.
La exigencia de funcionamiento democrático para las asociaciones en general es, probablemente, inconstitucional. Aunque la ley pretende no aplicarse directamente a las asociaciones que estén reguladas por una legislación específica (Disp. Final 2ª), lo que incluye todo el Derecho de Sociedades (las sociedades de capital no funcionan “democráticamente” sino que el poder de decisión va asociado a la participación en el capital),  su carácter general y su aplicación en sus preceptos orgánicos a todas las asociaciones obligan a afirmar que la imposición del carácter democrático, al que el legislador atribuye el carácter de orgánico (Disp. Final 1ª), limita desproporcionadamente el derecho fundamental de asociación en lo que se refiere a la libre configuración de sus relaciones por los asociados.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia de 23 de julio de 1998, no se pronunció sobre la cuestión porque resolvió el recurso, declarando inconstitucional el precepto de la ley vasca de asociaciones que establecía tal exigencia, sobre la base de que sólo el legislador orgánico podía pronunciarse al respecto. Pero el requisito es contrario a principios constitucionales fundamentales tales como que la gente ha de ser libre para organizar sus relaciones voluntarias con otras personas como tenga por conveniente sin tener que hacerlo de forma semejante a como, por imperativo constitucional, han de organizarse las relaciones de carácter público.
El requisito es, en este sentido, contrario a la propia función del derecho fundamental de asociación. Como se reconoce en la propia exposición de motivos de la Ley, la función de este derecho fundamental es permitir que el pluralismo social se exprese eficazmente contribuyendo así al desarrollo de la personalidad de los individuos que pueden perseguir sus fines vitales libremente elegidos en cooperación con otros individuos con los que comparten tales fines y utilizando, igualmente, los medios que consideren más adecuados. Pero el pluralismo social (ad extra) sólo puede lograrse si no se exige que el pluralismo se exprese en el interior de la asociación. Como recordara hace años Pablo Salvador, “el ámbito de lo público se rige por la democracia y el de lo privado, por la libertad … en un país libre, la democracia no tiene por qué llegar a todas partes… Exigir…(que las asociaciones)… se articulen de forma democrática es un dislate, pues la pretensión de totalidad pervierte el sentido de la democracia, que… es… también respeto a las minorías y… a la libertad individual de los ciudadanos, (para)… asociarse y organizarse a su gusto, (y)… no al de la mayoría”
Como ya demostrara Olson, la acción colectiva es muy costosa. Los individuos no tienen incentivos para contribuir a la producción de bienes colectivos si pueden obtenerlos gratis a costa de otros miembros del grupo. Por lo tanto, para que un grupo de individuos pueda actuar eficazmente como grupo es imprescindible asegurarse la homogeneidad de los miembros del grupo y la utilización de reglas que reduzcan los costes de adoptar decisiones y de asegurar su cumplimiento. Los seres humanos tienden a organizarse de forma que se minimicen tales costes. Es normal, pues, que los grupos expulsen a aquellos de sus miembros que tienen preferencias más alejadas de las de la mayoría del grupo y atraigan a los de preferencias más homogéneas de forma que la consecución de los fines del grupo se logre al menor coste posible. Esta es una elección de los particulares que se asocian, no del Estado. Y es perfectamente imaginable que los que constituyen una determinada asociación valoren extraordinariamente que en el interior de la misma reine la unidad ya que el discrepante siempre tiene la opción de abandonarla voluntariamente y fundar una asociación competidora. Exigir que todas las asociaciones tengan idéntico funcionamiento interno, obligándoles a cumplir idénticos requisitos en la regulación de las relaciones entre socios a los que se exigen en las relaciones entre los ciudadanos y el Estado limita extraordinariamente la libertad de autoorganización de las asociaciones.
Con buen criterio, la Constitución sólo exige el carácter democrático para las instituciones que cumplen funciones públicas tales como los partidos políticos y los sindicatos y, en particular para los colegios profesionales (art. 36 CE) y las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios” (art. 52 CE) lo que es un importante argumento a contrario. En este sentido, el Tribunal Constitucional señaló hace tiempo que “esta exigencia (de carácter democrático) constituye en sí misma un contrapeso, una compensación del deber del titulado de inscribirse y a la vez una garantía de que esa obligatoriedad (de adscripción) estará sujeta al control democrático de los mismos colegiados” . Pues bien, el carácter democrático de una organización es una regla perfectamente sensata como norma imperativa para las asociaciones de adscripción obligatoria porque los asociados no pueden “votar con los pies”, no tienen como opción la “salida”. También lo es como norma dispositiva (salvo que se haya pactado otra cosa, la organización interna de una asociación ha de ser democrática), incluso como norma dispositiva “fuerte” en el sentido de no modificable por mayoría, sino sólo con el consentimiento de todos los asociados. Pero es una regla inconstitucional si, como hace la Ley de Asociaciones, se impone a todas las asociaciones incluso contra la voluntad de todos los asociados.
Por otra parte, como se ha dicho autorizadamente, el texto del artículo 22 CE sugiere una cierta “reserva de Constitución” para cualquier limitación sustancial del derecho de asociación que no esté ya recogida o cuando menos indicada en el propio artículo. El constituyente ha dictado un precepto bastante detallado en el que ha incluido enumerativamente los tipos de asociaciones ilícitas; ha regulado el sentido de la inscripción registral y los límites a la intervención administrativa por lo que resultaría extraño que, si el constituyente hubiera considerado legítima la imposición del requisito de organización interna democrática no lo hubiera indicado en el texto del precepto como lo ha hecho expresamente cuando se ha referido a los partidos políticos y sindicatos.
Al margen de estas observaciones de carácter general, la norma acumula las tachas de inconstitucionalidad al restringir innecesariamente el derecho de asociación. La libertad de salida que caracteriza a las asociaciones asegura la libertad del individuo para decidir en cada momento si quiere seguir formando parte de un grupo organizado jerárquicamente. Le basta con separarse de la asociación. Por tanto, el legislador tenía a su disposición una medida menos restrictiva del derecho fundamental de asociación que la imposición con carácter obligatorio de la democracia interna cual es la de prohibir cualquier limitación al derecho a separarse de una asociación cuya estructura y funcionamiento no sean democráticos.
La exigencia es inconstitucional, sobre todo cuando se trata de asociaciones de carácter religioso o ideológico, esto es, cuando la asociación es una forma de expresar que un grupo de personas comparten “una visión del mundo”. Es en este tipo de asociaciones en las que el respeto por el legislador a la libertad de organización interna viene “más” exigido, si cabe, por el derecho de asociación. Un grupo de personas cuyo credo común considera a su líder como alguien ungido por la divinidad para dirigir el grupo no puede organizarse estructurándose democráticamente. Pero piénsese en los casos en los que una persona determinada aporta la totalidad o buena parte del patrimonio cuyo disfrute constituye el objeto de la asociación, por ejemplo, el caso alemán en el que alguien que es propietario de un aeropuerto y de aviones permite su utilización por los miembros de una asociación de vuelo deportivo; o en los casos en los que la asociación tiene como objetivo apoyar la carrera política o humanitaria de una persona determinada. En ambos casos parece razonable que el propietario de los bienes cuya utilización se permite a los miembros de la asociación o el sujeto cuya promoción constituye el objeto de la asociación puedan tener la última palabra en las decisiones que se tomen en el seno de la asociación. Como veremos, en el primer caso, si se impusiera el carácter obligatorio de la estructura democrática, habría que recurrir a fórmulas como la celebración de contratos entre la asociación y el asociado propietario de los bienes, contratos que incluyan cláusulas que otorguen derechos al propietario de los terrenos para inmiscuirse en la vida asociativa.
Precisamente por esta razón, el legislador optó por la introducción de una excepción para estas asociaciones en el propio texto legal aunque lo haya hecho con escasa claridad y coherencia. Para fundar esta afirmación conviene reproducir los preceptos legales. De acuerdo con el art. 1.3 LA,
“Se regirán por su legislación específica los partidos políticos; los sindicatos y las organizaciones empresariales; las iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deportivas; las asociaciones de consumidores y usuarios; así como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales. Las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente Ley Orgánica”.

La Disposición Final 2ª establece que
Excepto en aquellos preceptos que tienen rango de Ley Orgánica, la presente Ley tiene carácter supletorio respecto de cualesquiera otras que regulen tipos específicos de asociaciones, o que incidan en el ámbito del derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas”.

Por último, la Disposición Final 1ª considera de carácter orgánico los artículos 1 y 2.
Parece que debe entenderse la Disposición Final 2ª en el sentido de que los preceptos que tienen carácter orgánico no se aplican supletoriamente a las asociaciones reguladas en Leyes específicas, porque se aplican directamente. Los preceptos orgánicos de la Ley (incluyendo la obligación de organizarse democráticamente son, además, de aplicación directa a las asociaciones que se rigen por la legislación de las Comunidades Autónomas por la simple razón de que es competencia exclusiva del Estado (de las Cortes a través de Ley orgánica) el desarrollo del derecho fundamental y la regulación de aspectos fundamentales del “tipo” de la asociación como forma organizativa en virtud de los demás títulos competenciales del Estado (art. 149.1 CE) entre otros. Recordemos que el párrafo primero del art. 1º.3 remite a su legislación específica, la regulación de las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y el párrafo 2 del mismo precepto repite dicha remisión para las “asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas” pero añadiendo ahora la aplicación supletoria de la Ley de Asociaciones.
Si se interpretan los dos párrafos conjuntamente nos enfrentamos a una aparente contradicción. En efecto, parecería que a las Iglesias, confesiones, comunidades religiosas, asociaciones de consumidores y todo tipo de asociación que tenga una ley específica, la regulación contenida en dicha legislación específica es de preferente aplicación respecto de la regulación contenida en la Ley de Asociaciones. Esta se aplica supletoriamente en virtud de lo dispuesto en la Disp. Final 2ª LAs. La excepción contenida en esta disposición respecto de los preceptos de carácter orgánico (que se aplican directamente) no modificaría la conclusión en la medida en que el artículo 1º.3 se encuentra entre los que son de carácter orgánico y es el que dispone la preferente aplicación de la legislación específica.
Si esta interpretación es correcta, en la medida en que la legislación específica no establezca expresamente que las asociaciones que regulan (partidos políticos, asociaciones empresariales, iglesias, asociaciones deportivas, de consumidores etc) podrán no organizarse democráticamente (lo que no es posible para partidos políticos y asociaciones empresariales o sindicales), el requisito del funcionamiento democrático se aplica a las asociaciones constituidas por iglesias, confesiones y comunidades religiosas a las que se refiere el art. 1.3 II LAs, la conclusión sería idéntica: aplicación preferente de su legislación específica y, salvo que dicha legislación las autorice expresamente a organizarse de forma no democrática, exigencia del requisito por la aplicación supletoria de la ley.
Veamos la legislación específica. Al margen de los Acuerdos Internacionales con la Santa Sede, que sólo se ocupa de las organizaciones religiosas católicas, el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa establece que “las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquéllas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución y, en especial, de los de libertad, igualdad y no discriminación” El art. 6.2 de la LO de libertad religiosa añade que Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas podrán crear y fomentar, para la realización de sus fines, Asociaciones, Fundaciones e Instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general”. En cuanto al Acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 3 de 3 de enero de 1979, su artículo 4 prevé expresamente el reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones constituidas por la Iglesia pero con sometimiento al Derecho del Estado por lo que tampoco parece que haya una exención expresa del requisito en dicho Tratado Internacional.
La interpretación del conjunto de preceptos transcritos conduce a conclusiones, cuando menos, difíciles de encuadrar sistemáticamente. La “voluntad del legislador” era, claramente, eximir a las asociaciones de base o fines religiosos del requisito de organización y funcionamiento democrático. Este resultado se logra, aparentemente a través del confuso sistema de remisiones al régimen específico. Básicamente diciendo que la Ley de Asociaciones sólo se aplica a las asociaciones religiosas de forma supletoria (en su totalidad incluyendo, por tanto, los preceptos orgánicos de la ley). Dado que hay un precepto en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que permite que las “instituciones creadas” por Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas “para la realización de sus fines” incluyan en sus estatutos “cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa”, cabría entender que la organización interna de estas asociaciones no ha de ser necesariamente democrática en la medida en que puede argumentarse que la salvaguarda de la identidad religiosa exige formas de gobierno y participación internas no democráticas.
Pues bien, si parece reservada al legislador orgánico la competencia para imponer el carácter democrático (Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 1998), no parece que el propio legislador orgánico pueda remitirse al legislador ordinario para la decisión al respecto. Si esto es así, la ley específica que no impusiera o permitiera expresamente el funcionamiento y organización no democráticos de asociaciones específicas sería inconstitucional por falta de competencia para regular una cuestión reservada al legislador orgánico. Ahora bien, dado que la regla específica se encuentra, para las asociaciones religiosas, en una Ley Orgánica, el obstáculo estaría salvado para éstas.
Cabría preguntarse por qué el legislador orgánico no ha establecido directamente una excepción afirmando simplemente que el requisito de la estructura y organización democrática no se exigirá a las asociaciones cuyos fines sea de carácter religioso.
Quizá no lo ha hecho porque, probablemente, hacerlo no salvaría de la tacha de inconstitucionalidad al precepto, esta vez, por contrario al principio de igualdad (art. 14 CE) ya que no se ve la racionalidad de un privilegio semejante para las asociaciones de base o fines religiosas que no se extendiera a cualquier asociación de corte ideológico.
La conclusión general, pues, no varía: la ley es inconstitucional al imponer la estructura democrática a todo tipo de asociaciones sin prever, al menos una excepción amplia para las asociaciones con fines religiosos con independencia de que sean constituidas por individuos o por las propias iglesias o confesiones religiosas y otra excepción igualmente amplia para todas las asociaciones ideológicas, entre otras razones porque no se entiende que la libertad religiosa merezca una mayor deferencia del legislador que la libertad ideológica en punto a la libertad de organizarse. Por lo demás, el requisito de una Ley Orgánica que “libere” a la asociación de la obligación de estar organizada democráticamente constituye un desarrollo extraordinariamente restrictivo del derecho de asociación, carácter restrictivo que contradice el sentido que el Tribunal Constitucional ha atribuido a la función del legislador orgánico cuando desarrolla un derecho fundamental porque, nuevamente, no se ve en qué medida la imposición del carácter democrático viene impuesta por la protección de otros derechos fundamentales igualmente valiosos.
Sorprende, además, que se exija el carácter democrático y, sin embargo, se consideren lícitas – como creemos que deben ser consideradas – las asociaciones que exigen requisitos discriminatorios de acceso (asociaciones sólo para hombres, por ejemplo). Respecto de éstas, lo único que prohíbe la ley es que reciban subvenciones públicas (art. 4.5 LAs) lo que, a contrario, debe entenderse como una declaración de licitud.
Con todo, es posible salvar la constitucionalidad de la norma mediante una interpretación conforme entendiendo que la aplicación supletoria de la Ley de Asociaciones prevista en el art. 1.3 II lo es, no solo respecto de la legislación específica, sino también respecto de lo establecido en los estatutos sociales e interpretando ampliamente la excepción para incluir cualquier tipo de asociación de “tendencia”.
Esta interpretación se funda en una idea – que expondremos más detalladamente en un trabajo de próxima publicación – que puede formularse como sigue: cuando un grupo de creyentes constituye una asociación que quieren que forme parte de la Iglesia o confesión religiosa, no están ejercitando primariamente su derecho de asociación, sino su derecho a la libertad religiosa. En consecuencia, y como ha dicho la STC 46/2001 de 25 de febrero
<<la propia formulación constitucional de este derecho permite afirmar que las comunidades con finalidad religiosa, en su estricta consideración constitucional, no se identifican necesariamente con las asociaciones a que se refiere el art. 22 de la Constitución. Una comunidad de creyentes, iglesia o confesión no precisa formalizar su existencia como asociación para que se le reconozca la titularidad de su derecho fundamental a profesar un determinado credo, pues ha de tenerse en cuenta que la Constitución garantiza la libertad religiosa “sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley” (art. 16.1 C.E.). Por ello mismo, como derecho de libertad, la libertad religiosa no está sometida a más restricciones que las que puedan derivarse de la citada cláusula de orden público prevista en el propio art. 16.1 de la Constitución”
Generalizando esta idea, bien puede suceder que la calificación que merezcan estas agrupaciones de los individuos con la finalidad de ejercitar un derecho fundamental no sea la de ejercicio del derecho de asociación y, por tanto, estar sometido exclusivamente a las limitaciones aplicables al derecho que se ejercita. Todo lo cual tiene que ver con el dogma de la “autonomía de las corporaciones” (Verbandsouveranität) por cuanto la falta de funcionamiento democrático de estas agrupaciones se debe, normalmente, a que se atribuyen todos los poderes de decisión importantes a un tercero (el Obispo, por ejemplo pero también una asociación de “nivel” superior en la organización en la que se enmarca la asociación de base) que ni siquiera ha de ser socio.






























lunes, 23 de julio de 2012

Cómo convertir a un ladrón violento en un comerciante: haciéndole que pague por adelantado

¿Cuál es la función económica del pago por adelantado? Intuitivamente, el pago por adelantado parece un arreglo ineficiente ya que coloca al comprador en una posición vulnerable si el vendedor no entrega efectivamente la mercancía. Normalmente, pues, el pago adelantado aparece cuando el vendedor ha de producir la mercancía objeto de la compraventa y necesita financiar dicha producción. Si el comprador puede acceder a la financiación en mejores condiciones que el vendedor/productor, lo eficiente es que el pago de las mercancías se haga por adelantado.
En un entorno más desarrollado, el comprador puede, no pagar por adelantado, sino inmiscuir a un tercero (un financiador) que adelante el dinero al vendedor que ha de producir los bienes, prometiendo el comprador al financiador que, si no paga el vendedor, él lo hará. Este es el caso de la letra de cambio inversa, en la que el vendedor, en lugar de librar la letra, aparece como aceptante y el comprador, en lugar de aparecer como aceptante, lo hace como librador. El comprador/librador descontará, a continuación la letra, entregándola al tomador-financiador. En el acuerdo entre comprador y vendedor, éste segundo no habrá de pagar, lógicamente la letra al vencimiento. Será el vendedor librador el que deba “rescatarla” antes de que eso ocurra.
En otras palabras, en la generalidad de los casos, la existencia de pago por adelantado nos indica que existen mecanismos jurídicos o extrajurídicos que permiten al comprador confiar en que el vendedor/productor cumplirá, esto es, destinará los fondos adelantados a producir la mercancía y entregará esta en el momento pactado.
En este episodio histórico que narra Leeson, sin embargo, el pago adelantado funciona como un mecanismo para garantizar el cumplimiento por parte del comprador. Pagando por adelantado, el comprador realiza una promesa creíble de que no se apoderará de los bienes sin pagar por ellos. Por tanto, aparecerá siempre que el comprador esté en condiciones de hacer tal cosa porque disponga de mayor fuerza física y pueda recurrir a la violencia contra el vendedor apoderándose de los bienes.
Cuando este comprador cuatrero o bandido comprende que sus ganancias pueden aumentar renunciando a usar la violencia contra los vendedores porque no se puede robar a alguien lo mismo más de una vez y recurriendo al intercambio voluntario, tiene incentivos para convencer al vendedor de que no lo hará y, a estos efectos, pagar por adelantado es la promesa más creíble de que no robará. Naturalmente, el vendedor-productor, inerme y, por tanto, incapaz de retorsionar (negándose a entregar la mercancía llegado el momento o vendiéndola a un tercero) no necesita contraer un compromiso creíble simétrico. Cumplirá voluntariamente porque, de no hacerlo, el comprador recurrirá de nuevo a la violencia.
In late-nineteenth-century Angola there was a flourishing export trade consisting of beeswax, ivory and wild rubber, for which there was a large foreign (European) demand. These goods were produced by indigenous Africans in the remote interior of west-central Africa. There were two sides to this export-related trade. On one side were middlemen and the European agents who employed them to obtain ivory and the rest from interior producers. On the other side of this trade network were the producers themselves. Middlemen were highly mobile, often armed, and travelled in large caravans. Producers, in contrast, were stationary, often unarmed, and lived in small villages. Middlemen, then, typically constituted the substantially stronger force in the interactions between members of these two groups. Indeed, when they could, caravans of middlemen violently plundered interior producers – stealing instead of trading for the goods they desired. Peaceful trade rather than violent theft, however, characterised the preponderance of these interactions.
In fact, the export trade based on producer–middlemen exchange flourished during this time.
This occurred despite the absence of government in this society. Many of the interior communities of producers were stateless. Even the African ‘kingdoms’ that had more formal rulers were hardly formal from a modern Western perspective. The Europeans (mostly Portuguese) had outposts closer to the coast, but these outposts had no official authority over indigenous communities in the interior. Most importantly, since there was no overarching formal authority to oversee the interactions of individuals from different indigenous or European communities, there existed large ungoverned interstices for the interactions between members of these different groups. Social interaction was essentially anarchic.
In the face of the threat of violent theft that middlemen’s strength superiority presented, producers developed a practice that through expanding use over time was institutionalised without central command to facilitate cooperation with middlemen. Producers had a strong incentive to find a solution to this obstacle to exchange since, by themselves, largely stationary and cut off from global markets, they could earn very little. Interactions with middlemen presented an opportunity for greater profits, but also made them vulnerable to violent plunder.
The practice producers employed for this purpose was credit. Normally
we think of credit agreements as the cause of potential opportunism. The separation of payment and provision makes the creditor vulnerable to debtor default. In the context of producer–middleman relations, however, it had quite the opposite effect. The way that credit supported cooperation without command is straightforward. In time t, producers would produce effectively nothing. They would leave wax, rubber, and ivory unharvested. When caravans of middlemen looking for goods to steal travelled to outlying interior producers and came upon a village, they would find little to forcibly take. This was problematic from the middlemen’s perspective, as travelling to the interior could be quite costly.
Producers would then offer middlemen the goods they were seeking on credit. Middlemen would pay up front, and producers would harvest the goods after the middlemen departed. Middlemen would later return in time t + 1 to collect what they were owed. By indebting themselves to stronger middlemen, producers created an incentive for middlemen to avoid physically abusing them and to ensure that other middlemen did not use violence against them. The reason for this is simple: in order to repay what they owed, producers needed to be alive and in good health. The financial health of the middlemen who provided producers goods on credit became linked to the physical health of producers who were their debtors. When middlemen returned to collect on the agreement, all that was on hand to plunder was what they were owed. If they wanted more they could either contract a new round of the credit exchange or leave, knowing that the next time they returned there would again be nothing to take back to their employers for export.
Middlemen frequently chose to renew their credit relationship. In this way, credit emerged as a spontaneous institutional arrangement that prevented violence and enabled both sides to realise the gains from trade, despite the absence of government and the superior strength of
some members of society. Notably, these credit arrangements did not
create the problem of ex post opportunism on the part of producers, which normally attends credit agreements. Given the superior strength
of their creditors, producers knew that, if they failed to deliver, middlemen could easily punish them through their greater strength. Thus, this spontaneous order solved multiple commitment problems that emerge under the social dilemma at once and in each case substituted cooperation for conflict.
Un ejemplo muy antiguo de una lógica parecida (pago adelantado) lo recoge Mancur Olson de Herodoto (Mancur Olson, Power and Prosperity, p 175). Los fenicios que acudían hasta lo que hoy es Cádiz para comerciar con los nativos empleaban una táctica semejante. Dejaban los productos que querían vender a los locales en la playa y se volvían al barco encendiendo un fuego para que el humo sirviera de señal. Los locales se acercaban entonces, los examinaban y dejaban a cambio el producto local que servía de precio (oro). Si los fenicios consideraban suficiente dicho precio, recogían el oro y zarpaban. Si les parecía insuficiente, lo dejaban en la playa. Los locales volvían y añadían más oro hasta que los fenicios se daban por satisfechos. ¿Por qué los locales no se limitaban a llevarse la mercancía fenicia y no volver a aparecer? Porque si lo hacían, perderían las ganancias de los futuros intercambios. Los fenicios no volverían a aparecer por allí.
El episodio narrado por Leeson pone de manifiesto que la cooperación voluntaria puede sustituir a la violencia mucho más a menudo de lo que el modelo del dilema del prisionero sugiere precisamente porque los individuos no son solo egoístas sino egoístas racionales y su racionalidad les lleva a explotar las ventajas de los futuros intercambios. No cooperar (la estrategia dominante en el dilema del prisionero) es racional sólo si no se incluyen los rendimientos o ganancias de futuros intercambios en el cálculo (si los dos prisioneros no se comunican ni prevén volver a estar en contacto en el futuro. La conclusión es que, aún sin que exista un tercero (el Estado) que garantice el cumplimiento de las promesas, el intercambio voluntario y cooperativo puede florecer.

Tomás de Aquino y la prohibición de la usura

La historia de la prohibición de la usura y el fundamento de su vigencia actual son temas cuyo interés no hace falta subrayar. Todavía hoy en vigor, la Ley Azcárate sigue considerando nulos los contratos usurarios, calificándolos como contratos con causa ilícita y, por tanto, aplicándoles el art. 1303 y siguientes del Código Civil que conducen a que el prestamista no pueda reclamar interés alguno aunque sí la devolución del capital verdaderamente prestado.
En un pequeño trabajo realmente sugerente (“Natural Law, Scholasticism and Free Markets”), S. Gregg explica la concepción que, de dicha prohibición, se recoge en la obra de Sto Tomás de Aquino; mucho más compleja y convincente que la caricatura que, a veces, se ha hecho de la prohibición como prohibición de cobrar interés. La clave está en la distinción entre préstamos “de subsistencia” y aportaciones de capital, o, en términos más modernos, entre préstamos al consumo y préstamos mercantiles o financiación empresarial.
A similar observation may be made of Aquinas’s treatment of the
subject of usury. The history of the usury debates is complex and particularly subject to caricature. For our purposes, it suffices to note that while neither Judaism nor Christianity objected to people making honest profits, a question hovered over the matter of whether an honest profit could be earned by selling money: that is, charging a price for money or what we call ‘interest’. The early fathers of the Christian Church condemned the charging of interest on a money loan. It was unjust, they maintained, when the borrower was a poor person seeking ways to survive, while the lender was a wealthy person who had resources to help the poor man if he chose to do so. Usury was thus defined as a loan for subsistence, as opposed to a loan of capital (Charles, 1998: 95). This distinction is crucial, as it does not appear that there were any serious objections to people lending others capital (Chadwick, 1988: 15).
La distinción entre préstamos de subsistencia y préstamos de capital no se entendía bien en un mundo en el que la correlación entre depósitos y crédito bancarios estaba en sus comienzos.
With the emergence of new commercial wealth in twelfth-century western Europe, there was a corresponding increase in the demand for money. This was not driven simply by increased consumption and the heightened processes of exchange. It was also based on the need for money as a measure and store of value Once money began to serve this purpose, more people began to realise that money could be used to create new and more wealth through investment. In other words, money could be capital. This raised the question of whether it was right to lend money to someone in order that they might use it for a business venture and charge interest on the loan.
Y, como cuenta Gregg citando a Hayek, en esta nueva comprensión de la función del dinero tuvieron mucho que ver los jesuitas españoles de la Escuela de Salamanca, auténticos predecesores de la Economía Política que resucitaron los ilustrados escoceses en el siglo XVIII.

El reparto del accionariado al 50 %: ineficiencia y, sin embargo, prevalencia

Es evidente que constituir una sociedad a medias con otro es comprar un pleito. El bloqueo en la toma de decisiones se producirá cuando surja una controversia entre los dos socios que no sea nimia y la cosa terminará con la disolución y liquidación de la empresa común. A menudo con muchos gastos por medio y una gran pérdida de valor si los activos y las inversiones hechas en común valían más juntas que por separado. Se explica así que los contratos de joint-venture sean muy complejos y prevean toda suerte de mecanismos para deshacer los empates y evitar la disolución desincentivando las conductas oportunistas de uno y otro socio para quedarse con la empresa al menor coste posible.
Si la gente hace eso (seguir constituyendo empresas al 50 %) será porque la alternativa es peor. La alternativa es, naturalmente, dar la mayoría a uno  de los socios y controlar su comportamiento a través de las normas legales y estatutarias. Si el Derecho de sociedades y el Derecho contractual fueran suficientes para reducir al mínimo el riesgo de expropiación del minoritario por el mayoritario, asistiríamos a un mayor número de joint-ventures en las que el reparto accionarial no sería 50/50.
Además, ya es casualidad que las aportaciones que hacen las dos matrices al negocio común valgan lo mismo como para que resulte natural que el reparto de las acciones de la filial común se haga al 50 %.
Este rompecabezas es el que tratan de resolver Hauswald/Hege en este paper de 2002
about two thirds of joint ventures exhibit 50-50 equity allocations: the parties equally share control and residual cash flow rights. Another cluster point arises at 50.1% or 51% majority stakes, which we will refer to as 50-plus because one party holds 50 plus one share, and group in one category (8%). While cash flow rights are (almost) equally distributed the capital structure allocates clear control to one party. Two further samples - US joint ventures with at least one publicly quoted parent and a similarly selected sample of joint ventures active in the European Union containing 12% 50-plus joint ventures - confirm these ownership patterns
The prevalence of joint control (50-50) is puzzling for two reasons. First, it is unclear how parent attributes such as resource costs, incentive requirements or information distribution would imply symmetric shareholdings as the optimal arrangement for such a large and diverse cross-section of joint ventures and partners. Indeed, the management literature and corporate announcements emphasize complementarities between the parties’ tangible or intangible assets as the primary reason for entering into a joint venture (see, e.g., Hennart, 1988 or Bleeke and Ernst, 1991). Such a synergy rationale, however, suggests that the parents’ contributions and attributes are typically heterogeneous and, hence, should not give rise to symmetric ownership stakes except for cases of sheer coincidence. … parent firms differing in their attributes still prefer 50-50 ownership and joint control by far over asymmetric equity arrangements. Second, the ambient legal rules that govern joint ventures in the US do not seem to favor equal shareholdings. In 49 of the states, joint ventures fall under the Uniform Partnership Act and the Revised Uniform Partnership Act. “Disagreement among the partners” is resolved in all jurisdictions by majority vote, strict in most. In such cases, the court will let the parties vote their shares and decide according to the respective equity weights.6 Hence, disagreement in 50-50 joint ventures becomes nearly intractable and might lead to permanent deadlock, all the more that it is mechanism to break the impasse in all contingencies. Since control rights are interpreted by US courts in the narrow equity share sense, the legal environment seems to favor a clear allocation of control rights, not 50-50 shareholdings. However, majority control is also fraught with problems as it might lead to abuses by the majority partner, which are often hard to verify for an outside party such as a court. As a result, fiduciary duty provisions extend only limited protection to the minority partner.
The rationale behind the optimality of 50-50 shareholdings and joint control is that the potential for value extraction by a dominant partner would hurt the minority firm’s contribution incentives to a point where equal equity stakes maximize joint value creation. Only 50-50 ownership offers protection against rent seeking activities because each parent can resort to legal action and force a stalemate in case the other firm attempts to extract residual benefits

Epstein sermonea a Europa sobre el abuso de posición dominante

Los que sigan este blog sabrán que una de las “obsesiones” del autor tiene que ver con los fundamentos jurídico-privados del Derecho de la Competencia y la escasa solidez de la doctrina europea formulada en decenas de sentencias por parte del Tribunal de Justicia. Aunque habrá quien lo encuentre exagerado, el Tribunal de Justicia no será nunca un gran tribunal hasta que esa doctrina no sea revisada desde sus bases. Nuestra crítica fundamental se dirige a la amplísima concepción que, de los acuerdos restrictivos (art. 101 TFUE), fue sentada por el Tribunal en la sentencia Grundig/Consten, ejemplo señero de incuria económica, y la incorrecta concepción de la relación entre el art. 101.1 y el art. 101.3.
Ni siquiera los cambios – muy notables – introducidos por el Reglamento 1/2003 han sido suficientes. El Tribunal de Justicia tiene que overrule su concepción de esos preceptos del Tratado y mostrar un respeto mucho mayor por la libertad contractual y de empresa. El art. 101.1 tiene que concebirse estrictamente como una prohibición de cárteles, únicos acuerdos que merecen la calificación de “restrictivos por el objeto”, y someter cualquier otro acuerdo entre empresas independientes a una rule of reason en cuya aplicación, los criterios relevantes son, no solo los del art. 101.3, sino los derechos fundamentales en el ámbito económico.
Por último, el Derecho de la Competencia no es un instrumento adecuado para promover la integración de los mercados nacionales. Fuera cual fuera la mens legislatoris en el momento fundacional de la Unión Europea. La labor del Tribunal, en este punto, ha de llevarse a cabo mediante la aplicación de las libertades de circulación y la consiguiente represión de las decisiones y normas de los poderes públicos nacionales o europeos que ponen barreras a la formación de mercados europeos de bienes y servicios y a la libertad del capital y del trabajo para aplicarse allí donde reciben una más alta remuneración. Una menor deferencia hacia los “intereses generales” que justifican restricciones a las libertades sería deseable.
Lo más irritante es que las bases intelectuales y jurisprudenciales para esta pequeña revolución están a disposición del Tribunal de Justicia pues esta es la concepción que han desarrollado, por ejemplo, abogados generales como Maduro o Jacob (y ya, con ocasión de la sentencia Grundig/Consten, Reimer). El Tribunal no ha causado mucho daño a la economía europea porque la Comisión Europea ha pasado de aplicar casi exclusivamente el art. 101 a los acuerdos verticales (desde los años 60 hasta finales de los 90 del pasado siglo) a aplicarlo casi exclusivamente a cárteles con lo que su represión debe generar un aumento del bienestar. Pero el Derecho europeo se aplica, fuera de la prohibición de cárteles, también por las autoridades nacionales y ahí, los riesgos de prohibir conductas eficientes o de sancionar conductas inocuas es mucho mayor.
Richard Epstein critica, en este trabajo, la aplicación que la doctrina y la jurisprudencia europeas hacen de la prohibición de abuso de posición dominante (art. 102 TFUE), figura que considera mucho más extensa que la Section 2 de la Sherman Act que prohíbe la “monopolización” de un mercado. No es que el senador Sherman estuviera inspirado cuando propuso prohibir la “monopolization” y, en este sentido, la formulación del art. 102 TFUE es mucho mejor ya que aclara que se trata de una norma que controla la conducta de un empresario que no tiene competidores que puedan constreñir significativamente la extracción, por su parte, de rentas monopolísticas.
Sucede que, según vamos sabiendo, la eficiencia estática y la eficiencia dinámica dificultan notablemente la tarea de separar las conductas de un monopolista que merecen su prohibición y sanción y las conductas que serán temporales porque la dinámica del mercado terminará con ellas por sí sola. Si no hay barreras de entrada insuperables, las ganancias extraordinarias del monopolista atraerán a otros empresarios a ese mercado y las rentas monopolísticas se disiparán. Y cuanto mayores sean las ganancias del monopolista, más incentivos tendrán otros para entrar en ese mercado. Si añadimos los riesgos de error (de sancionar conductas eficientes del dominante), la conclusión es que las autoridades de competencia harán bien en limitar su intervención a los casos más egregios de exclusión de la competencia por parte del dominante y, con más dudas, de explotación de sus clientes o proveedores y hacerlo con empresas cuya posición de dominio esté basada en monopolios concedidos por el Estado en el pasado. No con empresas que han logrado su posición de dominio por su capacidad de innovación o de satisfacer mejor las demandas del consumidor.
La primera crítica de Epstein coincide con la formulada por nosotros en alguna ocasión: la dicción de los arts. 101 y 102 TFUE es difícilmente compatible con el principio de legalidad/tipicidad. Son tipos cuasi-penales que tienen forma de cláusulas generales (“quedan prohibidos los acuerdos colusorios”; “queda prohibido abusar de la posición de dominio”).
One minimum condition for adherence to the rule of law requires the lawgiver to draw a clear and knowable line between conduct that is legal and that which is illegal…Inescapably, the broad-scale effort to regulate unilateral practices by dominant firms is in sharp tension with traditional rule-of-law concerns.
Que esto no es una exageración puede comprobarse repasando casos como el de Telefonica y las afirmaciones del Tribunal de Justicia respecto de la obligación del dominante de modificar sus condiciones de suministro espontáneamente cuando perciba o deba percibir que pueden resultar en la explotación de sus competidores (en el mercado descendente) o de sus clientes (en el mercado ascendente). O en los complejísimos y detallados commitments o condiciones que se ofrecen/imponen en las operaciones de concentración.
El problema se agrava si la norma es aplicada por una burocracia centralizada y técnicamente especializada. Simplemente porque los jueces revisan la actuación de este tipo de administraciones públicas con una deferencia muy superior a la que observan cuando se trata de cualquier otro poder público. Un cierto complejo de inferioridad (técnica) está, sin duda, presente en el recato con el que la jurisprudencia europea ha revisado las Decisiones de la Comisión Europea en materias de Derecho de la competencia.
Epstein no tiene razón en su crítica de la técnica de cláusula general y listado de grupos de casos más relevantes que utiliza el art. 102. Naturalmente que la lista no es exhaustiva. Pero su valor, como en todos los casos (v., por ejemplo, la Ley de Competencia Desleal) es el de orientar al que ha de aplicar la cláusula general. Las conductas prohibidas son las de la lista y cualesquiera otras valorativamente semejantes. La lista proporciona, pues, criterios para concretar lo que es “abusivo” en la cláusula general. Sí que tiene razón – aunque probablemente la estructura económica de Europa justifica que se prohíban no solo los abusos por exclusión sino también los abusos explotadores – en que la referencia a la imposición de condiciones contractuales “incorrectas” o “injustas” no ayuda mucho a concretar cuándo el dominante se está comportando abusivamente.
Epstein recurre al Derecho de la responsabilidad extracontractual. La prohibición de abuso de posición dominante encajaría plenamente en un Derecho civilizado si se concibe como un tort y se recurre a este sector del ordenamiento para extraer las valoraciones que permitan calificar como abusiva la conducta del dominante. En realidad, la aplicación de las valoraciones reflejadas en los tipos de conductas desleales (Ley de Competencia Desleal) es preferible porque su grado de concreción y la seguridad sobre su ineficiencia son mayores.
Otras críticas al Derecho europeo están justificadas y ya las hemos oído. Por ejemplo, en la misma línea de lo que se ha dicho más arriba, determinar que una empresa tiene posición de dominio porque tenga una elevada cuota de mercado es insuficiente si no existen barreras de entrada significativas (por ejemplo, porque se trate de mercados donde hay innovación) o si el mercado geográfico tiende a expandirse. En ambos casos, la competencia potencial, aunque no puedan identificarse nuevos entrantes concretos debería limitar las posibilidades de actuación del incumbente en el medio-largo plazo. El problema en Europa es que, a menudo, las barreras de entrada son barreras públicas (regulación, límites a la libertad de establecimiento de nuevas empresas, requisitos exigidos para proteger intereses “generales”). De ahí nuestra insistencia en que, para construir un mercado europeo verdaderamente integrado, el Tribunal de Justicia y la Comisión no deberían recurrir al Derecho de la Competencia y sí a una aplicación estricta de las libertades de circulación y, sobre todo, a la “armonización negativa” cuando se ponen en vigor nuevas normas europeas. Lo ocurrido con el comercio electrónico es un buen ejemplo. Y – añade Epstein – a menudo, lo mejor es convertir el mercado en mundial eliminando barreras arancelarias o equivalentes:
Knocking down tariff barriers – a skill that is in short supply in the EC – turns out to be a far more effective remedy for major forms of abuse.
También tiene razón en que, en la medida en que las autoridades de competencia se dotan de mayores poderes, mayor ha de ser la carga de la prueba y la argumentación que debe pesar sobre ellas cuando se adentran en casos de abuso de posición dominante. Desde el Reglamento 1/2003, los poderes de investigación, instrucción y decisión de la Comisión Europea no tienen parangón en el mundo. No solo pueden acceder y requisar toda la información societaria y empresarial que consideren necesaria para instruir el procedimiento contra una empresa. Pueden exigir la cooperación de terceros en esa tarea e imponer sanciones que no se limitan a las multas más elevadas de todo el mundo y de todos los organismos sancionadores (los del Barclays estarán rezando para que sea solo la autoridad de supervisión financiera la que les multe por la manipulación del libor porque la multa de la Comisión Europea sería, sin duda, muy superior) sino que pueden acabar imponiendo “remedios estructurales” que significan, en la práctica, el troceamiento de la empresa. Con semejante artillería, todas las garantías de que la empresa es verdaderamente dominante y que su conducta está causando un daño grave a la estructura competitiva del mercado son pocas.
Cuando las conductas abusivas tienen que ver con precios demasiado altos (margin squeeze) o demasiado bajos (predación), los problemas del tipo señalado (garantía del carácter ineficiente de la conducta) crecen. Con razón dice Epstein que el estándar exigido para legitimar una práctica de una empresa dominante es excesivo:
Once the dominant firm is identified, Ms Kroes notes (se refiere al famoso discurso de Kroes en Fordham en 2007) that the firm is entitled to make an ‘efficiency defence’ under Article 82, but only under a stringent standard that requires the firm to prove that ‘the unilateral conduct should be indispensable to realise these efficiencies’. The extensive litigation under this standard must necessarily sort out both the costs and benefits of various practices, not only for the dominant firm, but for all parties with whom it deals and
competes. These calculations, moreover, must be made over the short and the long term. ‘Indispensable’ is one rigorous standard
Las críticas de Epstein se centran en el caso Microsoft. Un caso al que, debemos reconocerlo, hemos prestado poca atención porque siempre nos ha parecido que, a pesar de lo abultado de la multa, es un caso sin mucho interés. En lo que al problema de la interoperabilidad (que terceros pudieran elaborar programas y aplicaciones que funcionaran en la plataforma Windows para lo que necesitaban información que Microsoft consideraba secreto industrial) se refiere, parece que la solución dada en los EE.UU. debería servir también en Europa. No fue así y Epstein critica duramente al Tribunal General por aceptar la posición de la Comisión y a ésta por imponer la subsiguiente multa por incumplimiento de la primera decisión.
Si el problema era la vinculación entre el sistema operativo y el reproductor de música y video, lo ocurrido con el navegador de internet prueba la futilidad del asunto. La evolución del mercado ha demostrado que si Microsoft ha abusado de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos, desde luego no ha logrado causar daños a los consumidores en el mercado de los navegadores donde hasta una empresa sin ánimo de lucro (Mozilla-Firefox) ha conseguido hacerse con una buena cuota de mercado. Y no digamos ya en el de reproductores de música y video donde el streaming y la multiplicación de programas que hacen esas funciones ha hecho irrelevante al de Microsoft.
A toro pasado, se demuestra que en mercados donde hay mucha innovación y mucha de ella es “disruptiva”, en el sentido de que altera sustancialmente los modos de hacer negocios, no hay mucho que ganar en aplicar estrictamente la prohibición de abuso de posición dominante. Apple tiene hoy un poder de mercado muy superior al de Microsoft si lo medimos en términos de diferencia entre coste marginal de producción y precio que consigue por sus productos. Si hay alguien que está obteniendo rentas monopolísticas abultadas es, sin duda, Apple. Pero los clientes están encantados.
Dice Epstein que la propia empresa dominante está dispuesta a rendirse rápidamente ante las autoridades de competencia para no dar señales equivocadas acerca de las razones de su éxito en los mercados. No es que se comporten abusivamente. Es que son mejores que sus rivales.
Epstein critica el dictum europeo sobre el abuso de posición dominante según el cual, hay conductas que están permitidas a cualquier empresa (no son desleales en aplicación de los estándares de la Ley de Competencia Desleal) pero que lo son si las realiza una empresa dominante. El problema – dice Epstein – es que, prohibiéndole tales conductas al dominante, se pierden las eficiencias que son las que nos llevan a permitir esas mismas conductas cuando las llevan a cabo empresas no-dominantes. Y, como siempre, la dificultad se encuentra en ponderar, por un lado, esas eficiencias que se pierden y, por otro, los costes de esas conductas en términos de exclusión de competidores y pérdida de bienestar de los consumidores a largo plazo. Y ya sabemos que no sabemos casi nada de esa ponderación.  Su análisis de los contratos para distribuir en exclusiva el iPhone resulta convincente de las dificultades para realizar esa ponderación en términos cuantitativos. Lo lógico, cuando dicha ponderación no es contundentemente conclusiva en el sentido de que la conducta es abusiva es aplicar la regla para el caso de non liquet: libertad de empresa, libertad de propiedad y libertad de contratación.
Su crítica de la prohibición de precios bajo coste para los dominantes es la estándar y, por tanto, sometida a las mismas críticas que la doctrina “dominante” en los EE.UU. Las conductas predatorias selectivas y por un tiempo limitado pueden ser muy eficaces para impedir la entrada o el “asentamiento” de un rival a un coste limitado para el dominante. Pero salvo en esos casos, los riesgos de prohibir conductas eficientes son especialmente serios cuando se trata de sancionar a una empresa por practicar precios "demasiado” bajos.

Neminem laedere

At the beginning of their medical practice, physicians take Hippocrates’ Oath. The first principle contained in this oath is “do not harm”. This principle was never constructed as a “laissez faire” policy, but it is still used today to prevent any intervention that is more likely to hurt than to improve human health.
At the beginning of their career, policy makers should take the same oath. It will remind them to intervene only when they have reasonable chance to improve the situation and it will force them to seek more actively evidence that what they are proposing is indeed welfare enhancing.

La junta convocada por un consejo defectuosamente formado puede adoptar acuerdos válidos si es universal

En una sociedad anónima con un consejo de administración de cuatro miembros, no hay quorum si solo asisten dos a la reunión. Aunque la conducta de uno de los miembros ausente sea reprochable (no asistió, a propósito, para que no hubiera quorum) y haya que considerar que incumplió sus obligaciones como administrador, la forma de resolver el problema pasa por pedir la convocatoria judicial de la Junta. En todo caso, no constituye abuso de derecho si no es ese mismo administrador el que impugna.
No obstante, si todo el capital social acudió a la Junta y nadie se opuso al orden del día (nombrar administradores para cubrir la vacante provocada por la incapacitación de uno de ellos), la Junta mal convocada por haberlo hecho un consejo sin el quorum legal, es válida. Y ello aunque el demandante hubiera dicho en la Junta que consideraba que no estaba válidamente constituida. Es más, en la Junta Universal puede tratarse de la destitución de administradores aunque no figurase en el orden del día.
Para la constitución en junta universal es indispensable no sólo la concurrencia de la totalidad del capital social sino también la aceptación unánime de los socios a que se produzca la celebración de la misma ( artículo 99 del TRLSA ). Pues bien… esas premisas concurrieron en el presente caso, pues la manifestación del representante de la actora, que luego intervino de modo activo en el desarrollo de la junta, sólo estaba aludiendo, a su disconformidad con el modo en que se había obrado en el consejo de administración precedente, pero ello no equivale a que se opusiese entonces expresamente a la celebración de la junta … y no antes, de haber concurrido a ella la totalidad del capital social, incluida la representación de la socia con mayor participación, la incapacitada, Dª. Esther, pues para entonces ya había tomado posesión de su cargo de tutora Dª Rosa, que lo había hecho el 22 de enero de 2009 (lo que hasta entonces constituía el problema pendiente que inquietaba a la demandante, dada la condición de aquélla de socia titular del 50% del capital social). Precisamente lo característico de una junta universal es que no precisa previa convocatoria en forma, por lo que el que se niegue eficacia a esta última carecería de influencia en la válida adopción de acuerdos en su seno.
Por otro lado, el problema no podría suponerlo la eventual discrepancia de la demandante con que, una vez constituida la junta, se pudiera haber tratado en la misma ni la cesación como administradora de la incapacitada, que al haber incurrido en la prohibición del artículo 124 del TRLSA debía ser inmediata, según dispone el artículo 132.1 del TRLSA , ni tampoco el que se votase la destitución como administradora de la apelante (y hubiera lógicamente que cubrir entonces la vacante ocasionada en el consejo), pues la separación de cualquier administrador, al amparo de lo previsto en el artículo 131 del TRLSA , sería un asunto que podía plantearse durante el desarrollo de la junta con independencia de que la misma fuese ordinaria, extraordinaria o incluso universal, sin necesidad de su previa inclusión en ningún orden del día.

viernes, 20 de julio de 2012

Kokkot sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de Derecho de la Competencia de la filial: las insuficiencias del Derecho Europeo

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 2012 no tiene mucho interés, en el sentido de que no hay novedades: basta tener el 100 % para que pueda presumirse que la matriz ejercía una influencia decisiva sobre la filial y seguimos sin saber cómo puede la matriz destruir esa presunción. En el caso, además, la Comisión – que no las tenía todas consigo – aportó indicios de la participación de las matrices en la conducta anticompetitiva de las filiales y lo que se discute es si la Comisión discriminó o no a alguna de las empresas. Además, se aclara que, en el caso de filiales comunes, la Comisión puede imputar solo a una de las dos (co)matrices sin infringir, por ello, ninguna norma del Tratado.
La Abogado general asignada al caso era Julianne Kokkot. Y sus Conclusiones son más interesantes que la sentencia
«Los padres responden por los actos de sus hijos» –este viejo aforismo parece confirmarse en los asuntos en materia de competencia–. En efecto, son muchos los casos en los que en el marco de un expediente sancionador de prácticas colusorias no se imputa la responsabilidad únicamente a las empresas directamente implicadas en el cártel, sino también a sus sociedades matrices. Este modo de proceder permite tener debidamente en consideración la capacidad financiera global del grupo de sociedades partícipe en el respectivo cártel a efectos del cálculo de la multa. Además, se incrementa la probabilidad de solvencia del deudor, con independencia de eventuales desplazamientos de activos en el seno del grupo de empresas afectado.
Sorprendente. Viene a decir que las multas a los ricos deben ser más altas que las multas a los pobres aunque ambos hayan cometido idéntico delito. Y que para “levantar el velo” de la persona jurídica no hace falta ni siquiera el más mínimo indicio de fraude o alzamiento de bienes.
Tenemos la intuición de que la Abogado General no cree que la jurisprudencia del TJ respecto a la imputación de las matrices sea “buena”. Lo deducimos de cómo la defiende respecto a la queja, por parte de las empresas, en el sentido de que, aunque tenían una participación del 100 % no ejercieron efectivamente una influencia decisiva sobre la conducta ilícita de la filial. …
Normalmente, para ello no es necesario analizar por separado si la sociedad matriz afectada tenía la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de su filial. Al objeto de imputar la responsabilidad derivada de las prácticas colusorias basta con probar que se ejerció efectivamente dicha influencia. Pues, como resaltó acertadamente el Tribunal General, la constatación de que la sociedad matriz ha ejercido efectivamente una influencia decisiva en la conducta de la filial, implica necesariamente que estaba en condiciones de hacerlo.
Esto es así salvo que no se pueda demostrar fehacientemente el ejercicio efectivo de la influencia decisiva, sino sólo se presuma iuris tantum. En efecto, dicha presunción puede aplicarse únicamente cuando conste que la sociedad matriz no estaba en absoluto en condiciones de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de la filial y cuando, a la luz de las relaciones de índole económica, organizativa y jurídica que unen a ambas sociedades, resulte evidente que la sociedad matriz ejerció efectivamente tal influencia. Según la jurisprudencia, éste será el caso, en particular, cuando, en la fecha de la comisión de la infracción, la sociedad matriz poseía todas o casi todas las acciones de su sociedad filial (presunción basada en la participación al 100 %).
Kokkot está poniendo en duda, a mi juicio, que exista el “enlace preciso” entre la base de la presunción (tener el 100 % del capital) y lo presumido (ejercer una influencia decisiva en relación con la conducta ilícita de la filial). ¿Es conforme con la experiencia que la matriz de un grupo descentralizado con filiales en decenas de países tendrá, normalmente, conocimiento y participación en las conductas ilícitas de cualquiera de sus filiales? La respuesta es, naturalmente, negativa. Solo atendiendo a las circunstancias del caso puede decidirse si la matriz tuvo conocimiento – y no hizo nada - o participó directamente en la conducta ilícita. Por tanto, decidir esta cuestión estableciendo una presunción – pretendidamente – iuris tantum – aunque, prácticamente, irrefutable – no nos parece lo más conforme con la protección de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva en un procedimiento sancionador. Pero, más adelante, se muestra mucho más firme:
Por lo que respecta, en primer lugar, a la presunción de inocencia, la aplicación de una presunción como la controvertida en el presente asunto no supone la inversión de la carga objetiva de la prueba, sino que constituye una regulación de la apreciación de la prueba en asuntos relativos a la imputación de la responsabilidad entre sociedad matriz y filial por infracciones de la normativa en materia de competencia. Dado que la participación al 100 % (o casi al 100 %) de la sociedad matriz en su filial permite extraer prima facie la conclusión de que efectivamente ejerce una influencia decisiva, corresponde a la sociedad matriz oponerse a esta misma conclusión presentando pruebas en contrario concluyentes; de no ser así, la conclusión cumple las exigencias impuestas a la carga de la prueba por el Estado de Derecho. Dicho de otro modo, se produce una interacción entre las respectivas obligaciones de formular alegaciones, que es una cuestión previa a la de la carga de la prueba objetiva.
Como puede deducirse de lo que hemos dicho más arriba, tener el 100 % del capital de una sociedad permite deducir en abstracto que la matriz puede decidir la política de la filial. Pero no permite deducir que la matriz participó de cualquier manera (“ejerció una influencia decisiva”) en la conducta ilícita concreta de la filial. Los grupos de sociedades carecen de personalidad y, por tanto, no pueden cometer ilícitos de manera que, como siempre que se sanciona a un grupo de personas sin personalidad jurídica (un grupo de copropietarios, por ejemplo), es obligado condenar individualmente a cada uno de ellos de acuerdo con su conducta. El ejemplo de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos no es afortunada porque la responsabilidad ¡civil, no penal ni administrativa! de los padres es, de acuerdo con la jurisprudencia española, objetiva.
Continúa la Abogado general diciendo
171. Una presunción como la que estamos tratando no perjudica tampoco a los intereses legítimos de la sociedad matriz. Ésta siempre puede oponerse en el caso concreto a la presunción, basada en hechos típicos, de que existe una influencia decisiva, demostrando que se abstiene de ejercerla y que no interviene en el comportamiento de su filial en el mercado. Sin embargo, los hechos y la información necesarios al efecto proceden del ámbito empresarial de las sociedades matriz y filial, por lo que está perfectamente justificado imponer a éstas la carga de la prueba correspondiente. (106)
Obsérvese la “trampa”. Lo que tiene que demostrar la matriz es que no interviene en el comportamiento de su filial en el mercado. Eso no puede ser. Lo que tendrá que demostrar es que la matriz no intervino en el comportamiento ilícito de su filial en el mercado. Por tanto, que no participó ni por acción ni por omisión en la conducta ilícita. Si los empleados de una filial estafan a sus clientes, es evidente que la sociedad responde – civilmente – y, según los casos, también penalmente. ¿Pero la matriz situada en un país extranjero que no tenía conocimiento de la conducta ilícita de los empleados de su filial? No vemos por qué con el Derecho de la Competencia las cosas tienen que ser distintas.
Y menos aceptable todavía es su análisis de la presunción en relación con los principios de responsabilidad personal y de legalidad de las penas
173. El hecho de que la sociedad matriz de un grupo que ejerce una influencia decisiva sobre sus filiales deba responder de forma solidaria por las prácticas colusorias de éstas no supone en modo alguno una excepción al principio de responsabilidad personal, sino que es precisamente expresión de este principio. En efecto, la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia decisiva son las titulares comunes de una misma empresa en el sentido del Derecho en materia de competencia, y han de responder por ella. Por lo tanto, si esa empresa incumple, deliberada o negligentemente, las normas de la competencia, en concreto el artículo 81 CE (actualmente artículo 101 TFUE) y el artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE, se derivará de ello la responsabilidad personal conjunta de todos sus titulares en la estructura del grupo, con independencia de si se trata de la sociedad matriz o de una filial. (107)
174. Esta forma de responsabilidad de la sociedad matriz por actividades colusorias tampoco tiene nada que ver con una responsabilidad objetiva («strict liability»). Al contrario, la sociedad matriz es, como se ha expuesto, una de las titulares de la empresa culpable de una infracción de las normas de la competencia. La sociedad matriz (junto con todas sus filiales sometidas a su influencia decisiva) es la personificación jurídica de la empresa culpable de cometer una infracción de las normas de la competencia. (108)
Con el debido respeto, Kokkot no podría decir tales cosas en un juzgado alemán si estuviera poniendo sentencias. Obsérvese, en primer lugar, que primero considera la empresa como el “objeto” de la titularidad (la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia decisiva son las titulares comunes de una misma empresa) para, inmediatamente, calificar a la empresa como sujeto de Derecho (“Por lo tanto, si esa empresa incumple…”). Pero es peor. Decir que la sociedad filial y la sociedad matriz son las “titulares comunes” de la empresa no aparece, que yo sepa, ni en las más calenturientas mentes de los juristas institucionalistas de principios del siglo XX. La titular de la empresa – en sentido objetivo – es la sociedad. En eso consiste la personalidad jurídica: en unificar la titularidad de un patrimonio inventándonos una persona. Y ningún juez puede prescindir de dicha titularidad sin una buena razón. Todavía peor, en este sentido es la frase final acerca de que la matriz es la personificación jurídica de la empresa culpable. 
Sobre la obligación de la Comisión de tratar por igual a varias empresas que han participado en un mismo cártel, lo que dice nos gusta mucho más:
Sin embargo, la Comisión vulnera el principio de igualdad de trato si somete la misma práctica colusiva a dos criterios cualitativamente diferentes, es decir, si supedita la responsabilidad de algunas sociedades matrices a un nivel de prueba más estricto que el exigido para otras sociedades matrices, aplicando, por ejemplo, respecto a algunas de las sociedades matrices el criterio de la doble base (aportar indicios de la implicación de la matriz en la conducta de la filial), mientras que para otras sociedades matrices se rige únicamente por la presunción basada en la titularidad del 100 % del capital de la filial.
58.      Según los hechos constatados por el Tribunal General, éste ha sido precisamente el caso en el presente asunto: TCLT ha sido considerada solidariamente responsable de las prácticas colusorias de su filial WWTE basándose únicamente en la presunción derivada de su participación del 100 % en el capital de esta última, mientras que la Comisión no impuso ninguna multa a Intabex, Universal y Universal Leaf porque respecto a dichas sociedades aplicó el criterio de la doble base y, ante la falta de indicios suficientes que acreditasen el ejercicio efectivo de una influencia decisiva sobre sus respectivas filiales, consideró insuficiente la mera participación en el capital de las mismas.
Y, al actuar así, la Comisión no infringió, simultáneamente, el principio de legalidad porque tan lícito era optar por el criterio de la presunción como hacerlo por el de la “doble base”.
Aborda otro tema de gran interés: los efectos que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene sobre el control judicial de las decisiones de la Comisión. Y, después de decir que los tribunales han de poder revisar los hechos y el Derecho aplicado por la Comisión, añade
Ahora bien, la intensidad de dicho control por parte del Tribunal General está supeditada, entre otros extremos, a los motivos de nulidad alegados por las demandantes en primera instancia y, en particular, al grado de fundamentación de sus alegaciones, es decir, a los hechos y argumentos con los que han apuntalado sus respectivas imputaciones, puesto que en los procedimientos de acción directa ante los órganos jurisdiccionales de la Unión rige el principio de aportación de las partes. Sólo en ocasiones excepcionales se impone la inversión de la carga de la alegación y de la prueba o la práctica de la prueba de oficio. Sin embargo, en el presente procedimiento ninguna de las partes ha invocado tal necesidad.
Al decir esto, Kokkot apunta a un problema que hemos apuntado en otras entradas y es el de que un sistema pensado para revisar la compatibilidad de decisiones administrativas o de los Estados con los Tratados (los tribunales de la UE declaran que la Decisión – o una norma de Derecho Derivado -  es “nula” o que el Estado “ha incumplido con las obligaciones del Tratado”) no puede aplicarse sin más al control judicial de decisiones administrativas que imponen sanciones a los particulares. No en vano, en todos los ordenamientos civilizados, el procedimiento civil y el procedimiento penal (o el administrativo-sancionador) se basan en principios diferentes. Y el ordenamiento europeo es el único que no lo hace a salvo del mayor escrutinio (revisión completa) en los procedimientos que acaban en multa. Es más, en el proceso penal participa el fiscal que acusa o, si hay acusación particular o administrativa, defiende la legalidad y los derechos de los ciudadanos.
 
 













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