Jürgen Basedow se plantea la siguiente cuestión: Según el art. 3.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, son nulas las cláusulas no negociadas que perjudiquen al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. El origen de la referencia a la buena fe como criterio de enjuiciamiento de la validez de las cláusulas no negociadas se encuentra en el Derecho alemán que, antes de promulgar su ley de condiciones generales, utilizó la cláusula general del BGB (parágrafo 242) para controlar el contenido de las cláusulas predispuestas.
Al incorporarse a la Directiva, la “buena fe” se convierte en un concepto de Derecho Europeo sometido al monopolio interpretativo del Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia, sin embargo, rehusó interpretar la cláusula general de buena fe en la Sentencia Freiburger Kommunalbauten
De ello resulta, como ha señalado el Abogado General en el punto 25 de sus conclusiones, que, en el marco de la competencia para interpretar el Derecho comunitario, reconocida en el artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia puede interpretar los criterios generales utilizados por el legislador comunitario para definir el concepto de cláusula abusiva. Por el contrario, no puede pronunciarse sobre la aplicación de estos criterios generales a una cláusula particular que debe ser examinada en función de las circunstancias propias del caso concreto.
Y distinguió el caso del de la Sentencia Océano Grupo Editores, porque en éste, la cláusula predispuesta era claramente abusiva y su carácter abusivo se deducía sin necesidad de analizar las circunstancias concretas del contrato en el que la cláusula se incluyó.
Basedow critica al Tribunal de Justicia por su falta de coherencia ya que, en el ámbito de la Directiva de agencia, sí que ha considerado dentro de sus funciones la de interpretar la referencia a la buena fe que se contiene en el art. 3 y 4 de la Directiva 86/653 que obligan al principal y al agente a cumplir el contrato de agencia de buena fe.
A mi juicio, Basedow no tiene razón. Porque “buena fe” no significa lo mismo en la Directiva sobre cláusulas abusivas y en la Directiva de Agentes comerciales. En esta segunda, la referencia a la buena fe se corresponde con nuestros artículos 57 C de c y 1258 CC (ejecución de los contratos de buena fe). En la primera, la referencia a la buena fe es a su carácter de cláusula general en sentido estricto, esto es, como norma sin supuesto de hecho determinado, supuesto de hecho que hay que determinar por referencia al Derecho Contractual – dispositivo/supletorio – que es un Derecho Nacional (del mismo modo que para interpretar y aplicar el art. 5 LCD hay que extraer las valoraciones de los artículos 6 y siguientes de la Ley de Competencia Desleal que recogen los tipos concretos de conductas desleales. Por tanto, tiene razón el Tribunal de Justicia cuando distingue los casos en los que el Juez europeo dispone de “competencia” para interpretar esas otras normas de las que se extraen las valoraciones que permiten concretar la cláusula general (como en el caso Oceano y en el caso de la Directiva de Agencia que regula las obligaciones y derechos de las partes del contrato de agencia) y los casos en los que esas valoraciones se encuentran en el Derecho nacional (las normas supletorias que regulan los contratos en los Códigos civiles y de Comercio) sobre cuya interpretación carece de competencia el Tribunal de Justicia. Plantear la cuestión en términos de armonización mínima y armonización completa no es muy inexacto pero tampoco es demasiado preciso.
El Juez nacional – en contra de lo que afirma Basedow – viene limitado en su interpretación del Derecho nacional por lo que resulte de la Directiva. Por tanto, si en algún caso – que será muy raro – el Derecho nacional supletorio conduce a afirmar que una cláusula no negociada individualmente establece un reparto de los derechos y obligaciones “equilibrado” cuando se compara con el reparto que resulta de la regulación de ese contrato en el Código Civil pero contrario a lo que resulta de la Directiva – porque la cláusula esté incluida como abusiva en el Anexo de la Directiva – el Juez nacional deberá inaplicar el Derecho nacional (no el derecho supletorio, sino la interpretación de la cláusula general de buena fe incluida en su ley nacional que incorpora la Directiva que le llevó a comparar el contenido de la cláusula predispuesta con el Derecho supletorio).
No creemos que sea una buena idea que el Tribunal de Justicia elabore unos “principios generales de Derecho privado europeo”. Muy al contrario. Lo razonable es que “tire” del Derecho nacional que haya inspirado la normativa europea en cada caso. Por ejemplo, en materia de cláusulas abusivas, el Derecho alemán. En el caso de la Directiva de Agencia, el Derecho alemán y el francés.
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