lunes, 14 de enero de 2013

Los pactos parasociales suscritos por todos los socios acaban prevaleciendo, aunque por diferentes vías

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2012 que, aunque haya de estarse a lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 2009 – que la infracción de un pacto parasocial, aún firmado por todos los socios no permite la impugnación de un acuerdo social contrario a dicho pacto –, en un caso como el que decidió, la solución exigida por la buena fe pasaba por desestimar la demanda del socio minoritario que impugnó un acuerdo social adoptado con el 65 % de los votos porque los acuerdos de remoción de administradores y otros habían sido adoptados con una mayoría inferior a la prevista en los Estatutos sociales.

La justificación para alcanzar esta conclusión la encuentra la Audiencia, como no podía ser de otra forma, en la intolerable conducta del socio que, primero firma un acuerdo con el otro socio reconociéndole el derecho a decidir – el otro socio tenía el 65 % – y, a continuación, cuando el otro socio ejerce su derecho, pretende la nulidad del acuerdo (ejercicio del derecho a impugnar en contra de las exigencias de la buena fe y abuso de derecho).
La Audiencia distingue el caso del que fue decidido por el Tribunal Supremo sobre la base de que no se trata de anular un acuerdo social adoptado en contra de los dispuesto en un pacto parasocial, sino de lo contrario: de mantener la validez de un acuerdo social adoptado de conformidad con lo dispuesto en el pacto parasocial pero en contra de lo dispuesto en los estatutos porque, como sucede frecuentemente, éstos no habían sido modificados todavía para recoger lo dispuesto en el pacto, pacto que se había alcanzado vigente la sociedad y como consecuencia de una transmisión de participaciones.
“Consideramos que la actuación de aquél que, habiéndose antes comprometido, como todos los demás socios, a plegarse a unas nuevas reglas de funcionamiento de una sociedad, emprende luego, lo que entraña una paradoja, una acción de impugnación de acuerdos sociales mediante la que denuncia, exclusivamente, la aplicación de aquellas novedades convenidas para la adopción de decisiones en el seno de la junta general, por ser diferentes a las estatutarias, entraña el ejercicio de un derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe, lo que contraviene la previsión del nº 1 del artículo 7 del C. Civil y su proyección procesal contemplada en los artículos 11 de la LOPJ y 247 de la LEC ; es más, podría incluso llegar a ser considerado su comportamiento como un intento de abuso de derecho, figura ésta proscrita por el nº 2 del artículo 7 del C. Civil . Las particulares circunstancias del presente caso desvelan que la entidad demandante, SUCCEED INVESTMENTS SL, no tuvo ningún reparo en comprometerse a respetar esas nuevas reglas de organización cuando pactó la venta de una importante porción de participaciones sociales a favor de INVERSIONES Y PATRIMONIOS ECA GLOBAL SA, que pasó a ser nuevo socio, junto a aquélla, en una determinadas condiciones convenidas que fueron las que le movieron a adquirir su participación en la sociedad. …
... El problema en el presente caso no estriba en la oponibilidad o no de los pactos parasociales a la sociedad, cuando lo cierto es que se han aplicado los mismos en dos juntas sucesivas, sino en si resulta admisible en derecho que el socio que está vinculado por aquéllos pueda ejercitar acciones impugnatorias que resulten incompatibles con las obligaciones que libremente adquirió, aprovechando que todavía no se habría procedido a la formal reforma estatutaria (es más, ésta se llevaba a efecto, precisamente, en la segunda de las juntas objeto de este proceso). Se trata de un comportamiento que supone incurrir en una grave contradicción por parte de la actora (precisamente la clásica regla "venire contra factum proprium non valet", de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil ), revelado no sólo en su falta de respeto a lo previamente comprometido, lo que ya es de por sí bastante significativo, sino además en la ausencia de impugnación en plazo de la primera de las juntas objeto de este litigio; si se consideraba que ya se había cometido entonces una infracción de los estatutos sociales, al no ajustarse el presidente a éstos, sino al pacto parasocial, a la hora de computar el quorum de votos favorables para la aprobación de los acuerdos, debería haberse planteado la impugnación en el plazo de 40 días - artículo 56 de la LSRL en relación con el artículo 116 del TRLSA , preceptos entonces vigentes, coincidente con la previsión del artículo 205 del TR de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010 , …
Resulta paradójico que, habiéndose dado pie, tras la primera de las juntas concernidas, a confiar en que la aplicación de las nuevas reglas resultaba ya algo pacífico en lo sucesivo, sea en la segunda de las juntas de las que aquí tratamos cuando el letrado de la parte actora adujese el incumplimiento estatutario, cuando no era tiempo ya para impugnar el resultado de la anterior y además se estaba proponiendo entonces la adopción de los acuerdos precisos para cohonestar lo pactado entre todos los socios, y ya previamente aplicado en el seno del funcionamiento social, con el tenor de los estatutos.
Esta sentencia pone de manifiesto que una comprensión formal de la impugnación de acuerdos sociales y de la separación entre pactos parasociales firmados por todos los socios y los estatutos sociales conduce a resultados absurdos. En el caso, es obvio que la demanda de impugnación de acuerdos debió ser inadmitida por lo contradictorio de la conducta del demandante. Pero la Audiencia trata de evitar, con buen criterio, el riesgo de casación sobre la base de la sentencia del Supremo que hemos referido más arriba.
Además, hay un problema de competencia judicial. Si el socio mayoritario hubiera pretendido hacer valer el pacto parasocial, el Juez competente sería el de 1ª Instancia con lo que el peregrinaje judicial al que se sometería a las partes sería de lamentar. Al referirse tanto a la buena fe como al abuso de derecho, la Audiencia ha “blindado” su decisión en otro sentido. No es exacto calificar el incumplimiento de un contrato como una conducta contraria a la buena fe: el que incumple un contrato no actúa en contra de la buena fe. Incumple un contrato. Pero, en todo caso, el que presenta una demanda de impugnación de acuerdos sociales en los términos en los que lo hizo el demandante actúa, procesalmente, con claro abuso de derecho (art. 11.2 LOPJ).
¿Pasó algo más entre las partes? La pregunta tiene sentido, precisamente, por lo desvergonzado de la demanda. Tal vez el nuevo socio mayoritario prometió al que vendió y se convirtió en minoritario que lo mantendría como administrador y se sintió traicionado cuando se procedió a modificar los estatutos y removerle como tal. No lo sabemos. Pero si no había nada más ¿por qué el Juez de lo Mercantil estimó la demanda?

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