http://almacendederecho.org/wp-content/uploads/2015/06/Logo-Almacen-de-Derecho-300x871.png

viernes, 22 de febrero de 2013

El derecho de representación proporcional: una comprensión económica de una institución peculiar

Maribel Sáez (autora del tratamiento definitivo de la sociedad en formación en nuestro Derecho) ha publicado un trabajo en la Revista del Mercado de Valores 12(2013) p 9 ss, en el que analiza la institución del derecho de representación proporcional (art. 243 LSC) desde la perspectiva de la función que ésta cumple en el gobierno corporativo de las sociedades de capital concentrado, esto es, sociedades en las que existen socios de control o insiders que, ostentando participaciones significativas individualmente, tienen la mayoría de los derechos de voto en la sociedad de modo conjunto. Junto a ellos, los demás socios – accionistas dispersos – carecen de capacidad de influencia en la gestión social. Cuando la propiedad de las sociedades se configura así, el control de los administradores no es un problema – los socios de control tienen los incentivos y la capacidad de controlarlos – pero la expropiación de los accionistas dispersos por parte de los socios de control, sí que lo es ya que éstos pueden utilizar su poder para extraer beneficios privados, es decir, para apropiarse de una proporción de los rendimientos de la sociedad superior a la que, proporcionalmente, les corresponde.

En este contexto, permitir a los socios dispersos tener presencia en el Consejo de Administración puede contribuir a la mejora del gobierno corporativo en estas sociedades al proporcionar a los socios dispersos una “voz” en el Consejo que, con información suficiente, pueda vigilar la conducta de los socios de control que, lógicamente, dominan el Consejo.

El derecho de representación proporcional, que permite a un socio minoritario designar a un miembro del consejo si cuenta con el número de acciones suficiente (100/nº de puestos del consejo= X %) puede servir así a los intereses de los accionistas dispersos/externos. Se entiende inmediatamente que una gran limitación de este instrumento de buen gobierno deriva de la necesidad de que, o bien los accionistas dispersos se organicen para designar al consejero (alcanzando el % de acciones necesario) o bien, la designación tiene que proceder de un accionista – inversor institucional – que, no perteneciendo al núcleo de control, esté dispuesto a ejercer este papel. Y es muy improbable que haya un inversor institucional que quiera hacerlo porque este tipo de inversores son reacios a implicarse en la gestión de las sociedades en las que invierten.

En realidad, donde la propuesta de la autora puede tener más valor es en las sociedades cotizadas en las que existe un accionista mayoritario (o minoritario pero con capacidad para controlar por sí solo la sociedad) y en las sociedades de capital disperso donde un accionista que no participa en la gestión adquiere una participación significativa. En estos tipos de sociedades, es mucho más probable que un outsider pueda acumular un número de acciones suficiente para cumplir con el supuesto de hecho de la norma del derecho de representación proporcional.

En aquellos supuestos en los que exista un accionista significativo que no pertenezca al grupo de los accionistas de control, una interpretación restrictiva del derecho de representación proporcional y una interpretación amplia de las posibilidades de la sociedad y de la mayoría para dejar sin contenido el derecho (reduciendo el número de miembros del consejo, destituyendo sin causa al consejero designado por este sistema etc) elimina un elemento de fiscalización de los socios de control – o de los administradores, en el caso de sociedades de capital disperso - que puede tener un valor considerable. Es más, la doctrina económica ha señalado con razón que la existencia de discrepancias entre los accionistas significativos protege a los accionistas dispersos porque eleva los costes de aquéllos para tomar decisiones expropiatorias de éstos. No solo han de decidir apropiarse de bienes sociales sino que han de acordar el “reparto del botín” entre ellos, lo que hace más difícil el acuerdo y, por ende, la verificación de la expoliación. Este razonamiento lleva a la autora a sugerir una interpretación del art. 243 LSC más acorde con la defensa de los derechos de los minoritarios que la institución está llamada a servir en la concepción original del legislador.

En estos casos, – dice la autora – la doctrina consolidada entre nuestros jueces según la cual el derecho de representación proporcional cede en los casos en los que el accionista que pretende ejercerlo tiene intereses contrapuestos con los de la sociedad puede dar la puntilla – y elevar los costes de agencia – al derecho, una vez que la jurisprudencia ha confirmado la libre destituibilidad de estos administradores por la mayoría.

El “desmantelamiento” del derecho de representación proporcional se ha producido, según la autora por tres causas:

  1. por el requisito legal de que exista una vacante para que pueda ser ejercido el derecho, requisito que se ha convertido en un gran obstáculo al ejercicio del derecho cuando se combina con la facultad del Consejo de cubrir las vacantes por cooptación;
  2. por la libre remoción por la mayoría del administrador así designado sin más límites que los del abuso de derecho por la mayoría al proceder a la destitución de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 2008 matizada en la de 24 de noviembre de 2011;
  3. por la doctrina del “conflicto estructural” entre el accionista que ejerce el derecho y la sociedad que ha permitido eliminar la alegación de ejercicio abusivo de su derecho por la mayoría cuando destituye al administrador designado por el sistema de representación proporcional.
Sobre este planteamiento, podría construirse el derecho de representación proporcional de una forma muy diferente. Podría considerarse, en primer lugar, que se trata de un derecho “fuerte” de la minoría y, por tanto, resistente a la mayoría lo que impediría a la mayoría realizar cualquier modificación de la estructura del órgano de administración que redujera las posibilidades de los socios de utilizar el mecanismo de la representación proporcional. Se produciría, pues, una “petrificación” del número de consejeros que solo podría reducirse con justificación, esto es, la mayoría habría de argumentar que la reducción del número es imprescindible en aras del buen gobierno (sociedades que tengan un excesivo número de consejeros).

En segundo lugar, podría considerarse que el derecho de representación proporcional prevalece sobre la cooptación, (art. 244 LSC) de modo que, una vez agrupadas las acciones por el socio minoritario y anunciado su deseo de designar a un consejero, la sociedad no podría cubrir por cooptación cualquier vacante que se produzca, vacante que se cubriría inmediatamente designando administrador al propuesto por el accionista minoritario. En otras palabras, no hay razones para que la designación del consejero propuesto por el accionista minoritario deba realizarse en el seno de una Junta de Accionistas (de hecho, tal designación, aunque se realice con ocasión de la celebración de una Junta, no es un acuerdo de la junta).

En tercer lugar, podría entenderse que la mayoría no puede destituir al administrador designado por el accionista minoritario ad nutum, es decir, ha de concurrir justa causa, lo que era sostenido por la doctrina mayoritaria en el pasado y lo que pondría la carga de argumentar la destitución sobre la mayoría. En este punto, el argumento normativo vendría dado por la distinción entre el art. 223 y el art. 224.2 LSC. Si los administradores pueden ser removidos ad nutum por la mayoría – 223 – y pueden ser removidos por justa causa a solicitud de un sólo accionista (224.2 LSC), debería seguirse que,cuando la Ley atribuye a un socio el derecho a designar un administrador, la mayoría solo puede destituirlo cuando concurra justa causa, esto es, sería aplicable a su destitución, no el art. 223 LSC, sino el 224.2 LSC. En la argumentación de cuándo concurre justa causa de destitución, la interpretación del art. 224.2 (“administradores… que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad”) debe ser restrictiva y limitarse a casos de competencia directa entre el administrador designado por la minoría – o el socio que designa – y la sociedad.

La autora va más allá cuando afirma que “los justos motivos han de apreciarse en la persona sobre la que recae el cese, y resulta insuficiente que se reputen de quien lo nombro”. Para aceptar esta solución, que la autora considera mayoritaria en la doctrina alemana, lo que no es un argumento definitivo dada la mayor independencia de los administradores en el Derecho alemán de sociedades anónimas, habría que restringir el control legítimo que los accionistas pueden ejercer sobre los consejeros dominicales, lo que la doctrina no hace. Es decir, habría que considerar que un consejero dominical, por ejemplo, no puede comunicar información confidencial al socio que lo nombró y no puede recibir indicaciones de éste – no órdenes – respecto de cómo votar en el seno del Consejo, lo cual parece excesivo y reduciría el valor de los consejeros dominicales. La autora concluye que
habrá justa causa (para destituir al consejero designado por el sistema de representación proporcional) cuando el consejero impida el trabajo ordenado del consejo, cuando no cumpla con las obligaciones de asistencia o de secreto relativa a las sesiones del consejo. También cuando desvele información sensible… o infrinja cualquier otro deber de lealtad”.
En esta misma línea, la autora sugiere que la destitución del administrador designado por el sistema de representación proporcional no debería “frustrar la entrada de los consejeros minoritarios” ni considerarse como un límite rígido el art. 224.2 LSC, sino como una concreción de la cláusula general según la cual el incumplimiento de los deberes de lealtad por parte de un administrador justifica su destitución, no ya por la mayoría – que no necesita alegar causa para destituir a los administradores art.  223,1 LSC – sino por la minoría a través de la impugnación judicial de la decisión de la mayoría de mantener a un administrador desleal en su puesto.

La autora incluye una referencia interesante a lo que ella denomina “conflictos de interés internos” por oposición a las transacciones realizadas por los insiders con partes vinculadas a ellos en perjuicio o a costa de la sociedad. El ejemplo típico de conflicto de interés externo es la compra por una parte allegada al administrador de un inmueble de la sociedad. Los “conflictos internos” son los que se refieren a decisiones de los órganos sociales sobre la organización interna de la sociedad en los que el administrador o socio hace prevalecer su interés sobre el común. Típicamente, estas decisiones se refieren a la remuneración de los administradores y a lo que pueden considerarse “medidas anti-OPA”. En este punto, creo imprescindible distinguir decisiones de los administradores y decisiones de los socios. Los socios son libres de pagar mucho y bien a los administradores o de llenar los estatutos de medidas anti-OPA. Los administradores, no pueden hacerlo dados los evidentes riesgos para el interés social que derivan de la “autocontratación”. Por tanto, habrá que mirar con mayor suspicacia las decisiones del Consejo que debiliten el derecho de representación proporcional que las decisiones de la Junta de Accionistas.

En último extremo – sostiene la autora – se utilizan dos varas de medir para los insiders y los socios significativos que no participan en el control de la compañía. A los primeros se les presume una actuación conforme con el interés social (porque el interés social lo define la mayoría, en general, y los insiders “son”, en términos prácticos, la mayoría) mientras que se tiende a presumir intereses extrasociales al socio significativo que pretende acceder al consejo sin acuerdo con los controllers. Utilizando la misma vara de medir, debería concluirse que no hay límite alguno –fuera de las normas de Derecho de la Competencia - al “derecho” de cualquiera a invertir en compañías competidoras y tampoco hay una prohibición absoluta para que un competidor participe en la administración de una compañía competidora. Que no la hay, se deriva, nuevamente, de la igualdad de trato de los socios, ahora aplicada a los administradores. No puede concluirse "que los consejeros minoritarios están sujetos a instrucciones individuales, mientras que los nombrados por la mayoría están sujeto a instrucciones colectivas” (de todos los socios). Como ha explicado Paz-Ares en relación con los pactos parasociales para el consejo de administración, los consejeros son mandatarios de todos los socios con independencia de cómo resultaron nombrados. De donde deduce la autora – y concluye su exposición – que un competidor puede, en principio, designar consejeros en una compañía competidora y que los riesgos para el interés social de la compañía en la que desempeña sus funciones este consejero así designado, deben conjurarse con “mejor gobierno corporativo”, esto es, con una exigencia estricta de los deberes de lealtad del consejero y la adecuación de los procedimientos internos en el Consejo de Administración de forma que tales riesgos no se conviertan en daños para el interés social. En fin, y de nuevo, proporcionalidad y mecanismos flexibles en lugar del mecanismo rígido de la prohibición. La conclusión es que sólo estaría justificado impedir al accionista significativo externo la designación de consejeros por el sistema de representación proporcional cuando dicha designación le permitiera alcanzar el control (lo cual es, en principio, muy improbable dada la estructura de la regla) o cuando no puedan ponerse en marcha mecanismos menos drásticos pero igualmente eficaces para garantizar la eliminación o el control de cualquier conflicto de interés. Por ejemplo, exigiendo al socio significativo externo que designe a una persona cuyo carácter de “consejero independiente” no pueda ser puesto en duda o limitando la participación de un consejero en relación con la adopción de medidas concretas. Sólo cuando estas medidas sean insuficientes estaría justificado privar al socio del derecho a designar un administrador por el sistema de representación proporcional.

No hay comentarios:

Archivo del blog