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martes, 12 de febrero de 2013

Límites a la validez de las cláusulas de liquidación de un socio excluido: La sentencia del Tribunal Supremo alemán de 22 de enero de 2013

La Sentencia se encuentra aquí y ha sido criticada muy severamente por Noack  alegando que no es respetuosa con la libertad contractual. Hace bastantes años, escribimos algo sobre el tema (Alfaro Águila Real, Jesús. Las clausulas de liquidación del socio saliente: función, contenido y validez. Anales de la Academia Matritense del Notariado. 1998, , 37: 357-388).
El caso es el siguiente. Mediadores de seguro constituyen una sociedad anónima con la finalidad de que ésta les preste servicios (fin consorcial) y suscriben, cada uno un número determinado de acciones. Para regular la prestación de los servicios, la sociedad anónima celebra un contrato con cada uno de los mediadores en el que se incluye la obligación del mediador de adquirir acciones de la sociedad anónima y, cuando el contrato termine, transmitirlas gratuitamente a la sociedad anónima o a un tercero (otro mediador).

Resulta claro, pues, que la voluntad de las partes era la de vincular la condición de socio y la condición de contraparte contractual. Las partes tenían a su disposición otras formas de lograrlo (establecer como prestación accesoria la obligación de suscribir el contrato bilateral con la sociedad o celebrar un acuerdo parasocial entre todos los socios regulando la prestación de los servicios a cada uno de los mediadores) pero optaron por la fórmula de utilizar un contrato bilateral entre cada mediador/accionista y la sociedad anónima.
En el caso, la sociedad anónima termina el contrato bilateral con uno de los mediadores y le exige que  transmita gratuitamente las acciones de la SA. El mediador se niega. El Tribunal Supremo alemán afirma que un pacto semejante, que impone al mediador la obligación de entregar gratuitamente las acciones es nulo por contrario a las buenas costumbres.
Comienza el Tribunal Supremo razonando que no estamos ante un pacto parasocial sino de un pacto entre la sociedad y cada uno de los – futuros – socios. Y que la transmisión gratuita es obligada para el mediador cualquiera que sea la causa de terminación del contrato (“auch infolge einer fristgemässen Kündigung seitens der Klägerin”). Y añade que de tal acuerdo entre la sociedad y cada accionista no pueden derivarse derechos u obligaciones de carácter societario. Si la sociedad o los socios querían dar naturaleza societaria a estas obligaciones y/o derechos, tenían que incluirlas en los estatutos sociales (“notwendige materielle Satzungsbestandteile”).
Continúa señalando que este tipo de contratos bilaterales son válidos. Por ejemplo, se celebran típicamente entre la sociedad y sus directivos cuando se atribuyen a estos acciones de la sociedad como parte de la remuneración de éstos previéndose en el contrato que el empleado vendrá obligado a transmitir a la sociedad las acciones recibidas cuando termine el contrato de trabajo. Recoge la doctrina minoritaria según la cual, los administradores de una sociedad carecen de competencia para celebrar este tipo de contratos, que afectan al círculo de socios y, por tanto, que requieren de la autorización de la Junta de Accionistas. El Supremo deja la cuestión sin contestar porque – dice – no hace falta para resolver el caso.
Según el BGH, la cláusula examinada en el caso infringe el derecho de propiedad del mediador. No hay duda de que el derecho de propiedad (art. 33 CE) incluye la propiedad de acciones. Por tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los squeeze out, esto es, por la venta obligada por parte de los accionistas minoritarios al accionista titular de más del 90 % del capital social si éste así lo decide, concluye que el accionista tiene derecho a que se le pague el valor de las acciones si se ve obligado a venderlas.
La objeción inmediata es que, una cosa es que el legislador permita al socio mayoritario obligar al socio minoritario a venderle sus acciones y otra cosa es que el socio minoritario, al adquirir las acciones, se comprometa voluntariamente a transmitirlas a la sociedad sin recibir precio alguno a la terminación del contrato. En el primer caso hay expropiación, en el segundo, hay ejecución de un acuerdo voluntario. El Supremo no da un buen argumento para contestar a éste, sino que razona a maiore:
No hay motivo para proteger en menor medida al propietario de unas acciones contra injerencias basadas en un acuerdo obligatorio que contra injerencias basadas en los estatutos sociales o en la Ley. Que el accionista haya declarado su conformidad con tal injerencia al celebrar el contrato no justifica la validez de la injerencia como no lo justifica el hecho de que haya aceptado la cláusula semejante en los estatutos sociales cuando pasó a formar parte de la sociedad (cuando el derecho de rescate de las acciones está incluido en los estatutos) o haya aceptado el pacto parasocial que incluye la obligación de transmitir. En cualquiera de los casos, cuando el accionista hubiera adquirido onerosamente las acciones, obligarle a transmitirlas gratuitamente infringe su derecho de propiedad y no pueden ser válidas. 
Termina calificando la cláusula del contrato como completamente nula y, por tanto, eliminando la propia obligación de transmitir y no solo, como había hecho el juez de instancia, declarando la obligación del mediador de transmitir pero obligando a la sociedad a pagar al mediador el precio pagado cuando las adquirió.
En realidad, el BGH no innova excesivamente. La doctrina mayoritaria en Alemania afirma la validez de las cláusulas estatutarias que prevén que el socio que es excluido reciba por sus acciones o participaciones una cantidad inferior al valor real de las mismas (valor contable, valor contable corregido etc). En España, un sector de la doctrina considera que el derecho a recibir el valor real tiene carácter imperativo, lo cual, se da de tortas con numerosas normas que consideran expresamente válidos los pactos estatutarios que prevean una liquidación del socio por debajo del valor real. Lo que reitera el Supremo alemán es que estas cláusulas de liquidación por debajo del valor real dejan de ser válidas cuando suprimen completamente – como en el caso –  el derecho del socio a la cuota de liquidación, salvo en tipos societarios concretos en los que pueda presumirse que los socios no tenían ánimo de lucro cuando se incorporaron a la sociedad (sociedades con cláusula tontina).  El fundamento de la nulidad de tales cláusulas habría que encontrarlo en su carácter leonino (art. 1691 CC). Pero, dado que todos los socios firmaban una cláusula similar y como sucede con las cláusulas tontinas, afirmar el carácter leonino de la enjuiciada por el BGH resulta más discutible.

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