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viernes, 1 de febrero de 2013

Los costes de facilitar las demandas de daños derivados de cárteles

En un trabajo que publicamos hace un par de años hacíamos una crítica de la iniciativa de la Comisión para armonizar el Derecho de los Estados miembro en materia de reclamación de los daños sufridos por las víctimas de cárteles. Sosteníamos que no había un déficit de “aplicación privada” del Derecho de la Competencia y que, en realidad, estábamos ante una aplicación incipiente del mismo en el ámbito de las acciones de daños, lo que era perfectamente normal dado que las sanciones administrativas por cártel eran una cosa reciente en Europa. Demostrábamos que, en efecto, la Comisión Europea no había impuesto multas por cártel sino hasta finales del siglo XX. También decíamos ahí que era una insana obsesión la de fomentar la litigación por los particulares en defensa de sus derechos. Los particulares tienen incentivos naturales para defender sus derechos y solo ante la existencia de un grave fallo del mercado resulta necesaria una intervención estatal para corregirlo. También señalábamos que no es una exigencia de la consagración en todos los Derechos civilizados del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos que “cualquier daño, por indirecto y pequeño que sea, haya de ser indemnizado a través de un procedimiento judicial como  única  garantía  de  la  efectividad  de  la  norma  comunitaria”. Y es que el procedimiento civil es un instrumento adecuado para lograr la indemnización de los daños cuando el que los sufre y la cuantía por la que los sufre pueden determinarse con facilidad y a coste bajo. Cuando los dañados son grupos muy diversos y las cuantías individuales de los daños son de muy difícil determinación, el procedimiento civil es una mala herramienta para conseguir el resultado indemnizatorio.
Este trabajo de Eger y Weise refuerza el argumento anterior con un argumento económico. En sus conclusiones, los autores afirman que las víctimas de los cárteles pueden no ser, ni siquiera principalmente, los consumidores de los productos cartelizados considerados como “consumidores”. Porque, en muchos casos, el cártel tiene como efecto principal una reducción de la demanda de insumos por parte de los cartelistas. Todos los cárteles tienen por efecto una reducción de la oferta del producto (bien porque ese sea el objetivo directo del cártel, bien porque la subida de precios provoque, en el medio plazo, una reducción de la demanda del producto cartelizado y su sustitución marginal por el consumo de un producto semejante). Por tanto, los que proveen de los insumos que contribuyen a la producción del producto cartelizado ven reducida la demanda de sus productos (los cartelistas les compran menos cantidad) y, con ello, los precios que obtienen por sus productos. Estos menores precios de estos insumos pueden beneficiar a los consumidores si se desplazan a otros productos en cuya fabricación se utilizan estos insumos ahora más baratos. En definitiva, aunque el daño al conjunto de la sociedad derivado del cártel no sea inferior, el daño a los consumidores finales si puede serlo porque parte del daño lo soportan los productores de los factores que se utilizan como insumos por los cartelistas. Y, a menudo también, estos fabricantes de los productos que se utilizan como insumos por los cartelistas no tienen incentivos para demandar a éstos si son sus principales clientes.
Este análisis pone de manifiesto que es muy costoso identificar a las víctimas de un cártel y hacerlo con una mínima precisión en lo que a la cuantía de los daños sufridos por cada grupo afectado se refiere.
Lo que tiene dos importantes consecuencias. La primera es que fomentar las de mandas de daños no es una buena policy para asegurar el objetivo de la compensación a las víctimas porque habrá una relación poco estrecha entre los que demandan efectivamente y las víctimas de los daños. La segunda es que, como han puesto de manifiesto muchos autores y se está apreciando cada vez con más claridad, hay un trade-off entre la disuasión que logra la persecución por las autoridades de competencia y los programas de clemencia y las medidas dirigidas a facilitar las acciones por daños subsiguientes a una condena administrativa. Esto es, los cartelistas incluirán en su cálculo para decidir si solicitan clemencia o no, no solo los beneficios de hacerlo en forma de reducción de la multa, sino los – ahora mayores – costes de que el cártel resulte descubierto, costes que incluyen no solo la multa –de la que se librarán gracias a la solicitud de clemencia -  sino la obligación de indemnizar a las víctimas.
En cuanto a la cuantía de las multas, el análisis precedente lleva a los autores a recomendar que se calculen sobre la base de los beneficios extraordinarios obtenidos por las empresas gracias al cártel descontados por la probabilidad de detección del cártel.
Si la Comisión Europea reparte entre los Estados – en forma de una menor contribución de éstos al presupuesto comunitario – el producto de las sanciones, también las multas pueden contribuir a resarcir a “los consumidores” – terminan estos autores – si se acepta, como se ha hecho aquí, que la identificación precisa de las víctimas de un cártel (“todos los que compraron un bote de champú cuyos precios se subieron de común acuerdo”) es muy difícil y los costes de administración y reparto de las compensaciones, muy elevados.
Como decíamos en el trabajo citado más arriba, defendiendo la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano que niega standing para reclamar la indemnización de daños a los adquirentes indirectos de los productos cartelizados, es preferible que el procedimiento civil se utilice en los casos y por quienes sufren daños cuantiosos y concretos como consecuencia del cártel. Y estos son, normalmente, los compradores directos de los productos cartelizados. Y, porque éstos pueden no tener suficientes incentivos para litigar (por lo que señalábamos acerca de que, normalmente, mantienen relaciones contractuales con los cartelistas que se verán irremisiblemente dañadas por la presentación de la demanda), debe facilitarse que presenten las demandas prohibiendo a los cartelistas alegar la passing on defense, como hace también la jurisprudencia norteamericana.
Eger, Thomas and Weise, Peter, Some Limits to the Private Enforcement of Antitrust Law: A Grumbler's View on Harm and Damages in Hardcore Price Cartel Cases (2010). Global Competition Litigation Review, Issue 4, 2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2162461

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