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sábado, 2 de febrero de 2013

Revisión judicial de las decisiones sancionadoras de la Comisión Europea por cártel y abuso de posición dominante

Tras la sentencia Menarini del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, parece que se crea un consenso respecto de que el control judicial de las decisiones de las autoridades de competencia de carácter sancionador tienen que ser revisadas integralmente (hechos y Derecho aplicado) por los jueces. Esto es una obviedad para Derechos como el español donde siempre se ha sostenido la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho administrativo sancionador. Y no lo ha sido para el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, históricamente, ha aplicado a las decisiones sancionadoras los mismos estándares que a las decisiones de órganos administrativos de la Unión que ejecutaban políticas comunitarias. El formalismo tan arraigado en la jurisprudencia del TJ es el “culpable”.
La cuestión debatida ya no es si el Tribunal de Justicia y el Tribunal General pueden revisar los hechos y corregir la “interpretación” de los hechos que hace la Comisión. Ni siquiera debería ser discutible que a la Comisión no puede reconocérsele inmunidad alguna basada en el carácter técnico-económico de las cuestiones analizadas. Eso está muy bien, por ejemplo, cuando se trata de decidir un concurso público y el órgano administrativo otorga una valoración a cada una de las ofertas presentadas basada en un análisis técnico-económico de las mismas, caso en el que el Juez ha de respetar la mayor competencia técnica del órgano administrativo al realizar la valoración, pero no cuando se pretende aplicar a la determinación de si se ha cumplido el supuesto de hecho de una norma sancionadora (¿la cláusula de no competencia incluida en el contrato entre las dos empresas es un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia? ¿la participación de X en la reunión equivalía a su aceptación de participar en un cártel? ¿se repartieron los mercados? ¿existió un acuerdo o, simplemente, un intercambio de información? ¿hizo X ventas predatorias o simplemente ventas bajo su coste medio de producción?). Como dice Schweitzer
The Commission continues to enjoy a margin of discretion that is beyond full judicial review only where it enjoys real policy discretion. This is true in particular as far as the design of its enforcement policy is concerned: The Commission may set its own enforcement priorities; within the framework set out in Reg. 1/03, it may decide on the overall level of fines needed to ensure effective deterrence; and it is free to choose between the instruments of competition law enforcement, e.g. between prohibition decisions under Art. 7 of Reg. 1/2003 and commitment decisions under Art. 9 of Reg. 1/2003. In addition, some margin of discretion may well exist in the choice between remedies to the extent that they are equally suitable and proportionate with a view to the infringement found.
Por tanto, el próximo debate es el de la “transformación” de los recursos ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia. Si la Comisión Europea considera que las empresas imputadas no han logrado probar, en el procedimiento administrativo, su inocencia (porque aportaron indicios insuficientes de la no implicación de X en el acuerdo restrictivo), deben poder aportar más pruebas o discutir las aportadas por la Comisión. Poder interrogar a los testigos de cargo parece una obviedad o exigir que terceros declaren cuando hubieran intervenido en los hechos enjuiciados (en Derecho de la Competencia, a menudo, autoridades administrativas o políticas), también. Esto significa que las partes soliciten la práctica de la prueba y ésta se practique, de forma habitual, ante el Tribunal General. Schweitzer, de nuevo:
Upon a substantiated objection by the applicant, the GC will examine whether the facts on which the Commission has based its decisions are correct and complete, and whether they prove the legal claim they are supposed to support to the requisite standard. In doing so, the GC is legally empowered to engage in fact-finding of its own. According to Art. 32 of the Protocol on the “Statute of the Court of Justice of the European Union” the courts of the Union can hear evidence. They can ask the parties to the proceedings to present all documents or information deemed desirable (Art. 24 para. 1) and they can ask for information from the Member States, even if they are not parties (Art. 24 para. 2). The Union courts may also hear testimony or ask for expert testimony at their own initiative, without being bound to party requests (see Art. 32 of the Statute of the Court of Justice and Art. 65 of the GC Rules of Procedure).
El debate se ha centrado en los derechos de defensa lo que ha oscurecido otro aspecto quizá más importante y es que, desde el punto de vista sustantivo, el Derecho de la Competencia europeo es poco respetuoso con derechos fundamentales reconocidos universalmente y también en la Carta de Derechos incorporada a los Tratados. Me refiero a la libertad contractual y a la libertad de empresa y de ejercicio de la profesión. La definición de lo que se considera conducta anticompetitiva en el art. 101.1 y conducta abusiva en el art. 102 TFUE es, simplemente, excesiva y la comprensión de la relación entre el art. 101.1 y 101.3 TFUE altera la carga de la prueba al exigir de los particulares una prueba muy rigurosa de que conductas amparadas por derechos fundamentales no restringen la competencia, como si la competencia fuera un valor sobresaliente y no un interés cuya consecución ha de ser ponderada con la realización de valores y principios con los que puede entrar en conflicto. No alcanzo a entender cómo puede ser compatible con la libertad de empresa (i) la imposición de una multa a un fabricante de cosméticos con una reducida cuota de mercado que se niega a que sus productos se vendan por internet; cómo puede ser compatible con la libertad de contratación (ii) que una empresa que no tiene posición de dominio en el mercado reciba una multa por condicionar la celebración de un contrato de distribución con otro particular a que éste revenda sus productos solo a un precio determinado. Cómo puede ser compatible con la libertad de asociación que se impongan multas a asociaciones (iii) por discutir en sus reuniones y adoptar acuerdos respecto a qué condiciones contractuales les convienen más cuando negocian con las contrapartes en el mercado (recomendaciones de condiciones generales…). Cómo puede ser compatible con la libertad de empresa la imposición de sanciones por conductas (iv) que no tienen ni pueden tener efectos sobre la competencia (infracciones “por su objeto” cometidas por empresas o en circunstancias que hacen imposible que la competencia resulte dañada, es decir, donde ni siquiera se puso en “peligro concreto” el bien jurídico de la competencia); (v) cómo puede ser una limitación razonable y proporcionada de la libertad de empresa la de imponer responsabilidad a la matriz por actos de una filial que no controló ni debió controlar ejerciendo una diligencia normal; (vi) cómo puede ser una limitación razonable y proporcionada de la libertad de empresa imponer una sanción a una empresa por participar en un cártel internacional cuando su participación activa se limitó a un “segmento” nacional de dicho cártel aunque tuviera conciencia de que formaba parte de uno mayor si no realizó ninguna conducta activa que implicase participación efectiva en dicho “mayor” cártel… 
MARCO BRONCKERS AND ANNE VALLERY. FAIR AND EFFECTIVE COMPETITION POLICY IN THE EU: WHICH ROLE FOR AUTHORITIES AND WHICH ROLE FOR THE COURTS AFTER MENARINI? http://ssrn.com/abstract=2137524 
Schweitzer, Heike, Judicial Review in EU Competition Law (August 14, 2012). Chapter in Damien Geradin & Ioannis Lianos (eds.), Research Handbook on EU Antitrust Law, Edward Elgar Publishing, Forthcoming. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2129147

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