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lunes, 4 de marzo de 2013

Acción social de responsabilidad contra los administradores de un banco por realizar operaciones especulativas

El Tribunal Supremo alemán ha dictado una sentencia (BGH, Sentencia de 15 de enero de 2013 - II ZR 90/11 - OLG Frankfurt/Main- LG Frankfurt/Main) en la que aborda la cuestión de si incurre en responsabilidad un administrador de una sociedad anónima por realizar negocios que no están incluidos en el objeto social y que generan pérdidas a la sociedad. La Sentencia tiene interés por el detallado análisis que contiene de la distribución de la carga de la prueba y argumentación entre la sociedad demandante y el administrador demandado en ejercicio de la acción social de responsabilidad.
El BGH responde afirmativamente. Lo llamativo de la sentencia es que el BGH considere que un Banco Hipotecario no puede llevar a cabo negocios de inversión exclusivamente especulativos (negocios con derivados que no sirvan al banco para cubrirse de riesgos y que incluían swaps de tipos de interés, futuros y otros derivados sobre tipos de interés), de modo que los administradores del banco pueden ser condenados a indemnizar a éste (acción social de responsabilidad) de las pérdidas sufridas, eso sí, compensándolas con las ganancias que hubiera obtenido el banco en esos mismos negocios.
Los negocios con derivados habían causado pérdidas al banco, solo durante el año 2001 de más de 400 millones de euros.
El Tribunal comienza señalando que el Banco había infringido la Ley que regula los bancos hipotecarios que, al parecer, autoriza a éstos a celebrar negocios de derivados sobre tipos de interés solo como un instrumento para reducir o eliminar el riesgo asumido por el banco en otro contrato y no como contrato independiente. O sea, les está permitido “asegurar” un determinado tipo de interés en un contrato de préstamo mediante la contratación de un derivado (por ejemplo, un swap) pero no celebrar un contrato de intercambio de tipos de interés que no vaya asociado a un préstamo u otra operación de crédito.
La Sentencia – de acuerdo con lo que se había discutido en la instancia – analiza, en primer lugar, si los administradores actuaron con fines puramente especulativos o trataron de reducir el riesgo derivado de sus operaciones ordinarias al contratar los derivados. Para ello, dice, hay que examinar el “macro-hedge” llevado a cabo por el banco y decidir si las operaciones concretas se enmarcan en una estrategia para reducir la exposición al riesgo del banco derivada de sus contratos de crédito, en cuyo caso, los administradores habrían actuado lícitamente – dentro del objeto social – al llevar a cabo las operaciones de derivados ya que éstas no tendrían un carácter meramente especulativo. Pero, a efectos de determinar los daños indemnizables, hay que examinar cada uno de los negocios de derivados realizado separando los lícitos de los ilícitos y determinar el saldo que resulta – en términos de pérdidas o beneficios – de éstos últimos.
En cuanto a la carga de la prueba, corresponde a la sociedad que ejercita la acción social contra los administradores probar la existencia del daño, la conducta de los administradores en el ejercicio de su cargo y la infracción por éstos de sus deberes como administradores. Al administrador le corresponde probar que no infringió sus deberes o que actuó sin culpa y, en su caso, que la pérdida o daño se habría producido igualmente si hubiera actuado diligente y lealmente o, en general, dentro del ámbito de discrecionalidad que configura la aplicación de la business judgment rule.
El BGH considera que la sociedad probó lo que le incumbía ya que el administrador había realizado o autorizado la celebración de negocios de derivados con finalidad puramente especulativa. Concluye el Tribunal que, con independencia de la protección de los terceros que brinda el carácter ilimitado del poder de representación de los administradores de una sociedad anónima (art. 234 LSC), infringe sus deberes el administrador que celebra negocios, en nombre y por cuenta de la sociedad, que exceden de los que el objeto social o las leyes que regulan el tipo de sociedad anónima especial le permiten.  Correspondía al administrador probar que los negocios de derivados celebrados tenían una función de cobertura de riesgos de negocios lícitos y no una función puramente especulativa. Y, a tal efecto, no basta con afirmar que los negocios de derivados realizados lo fueron en el marco de un macro-hedging. Porque debería haber probado que el macro-hedging en su totalidad servía a esa función de cobertura de riesgos de los negocios ordinarios de crédito del banco, lo que no era el caso ya que el demandado solo aportó un dictamen de parte lo que el Tribunal considera insuficiente para levantar la carga de la prueba una vez que había quedado demostrado que los negocios de derivados, singularmente considerados, tenían carácter especulativo. También recae sobre el administrador la prueba de que el banco obtuvo beneficios con la celebración de concretos negocios de derivados. A la sociedad solo le incumbe probar las pérdidas sufridas con los mismos. Si el administrador prueba la obtención de beneficios, la indemnización a cargo del administrador debe limitarse al saldo porque el Tribunal considera aplicable la Vorteilsausgleichung – compensación de ganancias y pérdidas – para evitar el enriquecimiento injusto de la sociedad: “es contrario a la buena fe que la sociedad exija a un administrador que le indemnice los daños causados por una conducta ilícita pero retenga los beneficios que se han derivado para ella de esa misma conducta… Por el contrario, no deben compensarse esas pérdidas con los beneficios obtenidos en operaciones lícitas porque tales beneficios pertenecen directamente a la sociedad y no están vinculados a los negocios ilícitos”  (v.,art. 136 II C de c). La carga de la prueba de la obtención de esos beneficios corresponde al demandado.
Añade el tribunal que la responsabilidad del administrador se extiende no solo a los daños derivados de decisiones adoptadas por él o por el Consejo, sino también a la de otros directivos si, respecto de las mismas, tenía un deber de garante o había incurrido en culpa in vigilando o in instruendo.

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