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sábado, 2 de marzo de 2013

Derecho de grupos: la responsabilidad de la matriz por las deudas de la filial

Bajo el Derecho de Grupos se estudian tres grupos de problemas: los de protección de los socios minoritarios o externos de la matriz; los de protección de los socios minoritarios o externos de las filiales (y aquí) y los de protección de los acreedores de las filiales. Bajo el primer grupo de problemas se estudian asuntos como el de la constitución del grupo (por filialización, por adquisición de otras sociedades…) y la pérdida de poder de los accionistas respecto del negocio social que se traslada a los administradores (competencias no escritas de la junta). Bajo el segundo grupo, se estudian problemas de deberes de lealtad del socio mayoritario y de los administradores designados por éste. Bajo el tercero, se analizan problemas generales de responsabilidad extracontractual – responsabilidad de la matriz por deudas de la filial con terceros – a menudo bajo la forma de la acción individual de responsabilidad de los administradores y de grupos de casos de responsabilidad extracontractual. En esta entrada nos ocupamos preferentemente del último grupo de problemas repasando el tratamiento que le ha dado el Derecho alemán – que tiene una regulación legal específica – y comparándolo con un Derecho como el español que debe aplicar a los problemas de grupo las reglas generales.
El Derecho de grupos alemán constituye una regulación casi única en el Derecho comparado de las relaciones entre sociedades con personalidad jurídica independiente en las que una de ellas es socio mayoritario o único de la/las otra/otras (en adelante, matriz y filiales). Se configura como una solución alternativa a la extensión de la aplicación de las normas generales (responsabilidad limitada de los socios de cada una de las sociedades y maximización del valor de cada una de las sociedades como concreción del interés social). Se reconoce el interés del grupo por oposición al interés social de cada una de las sociedades controladas por un mismo socio y, por tanto, la legitimidad del socio dominante para dar instrucciones a los administradores de cada una de las sociedades. En contrapartida, y para proteger a los acreedores de las filiales, se hace responsable a la matriz de las deudas de las filiales a través de la obligación de la matriz de compensar las pérdidas de la filial en la medida necesaria para que los acreedores de ésta puedan cobrar sus créditos contra la filial o estableciendo directamente la responsabilidad subsidiaria de la matriz por las deudas de la filial. En el Derecho portugués de grupos, la protección es más compleja. Según cuenta Antunes, a las medidas de protección de los acreedores, se añade la protección de los socios mediante la atribución a los minoritarios – socios externos – de una opción de venta de sus participaciones al socio mayoritario y de un dividendo obligatorio para los que no ejerzan esa opción (art. 494 Código de las Sociedades Comerciales).
En Alemania, esta construcción de las relaciones entre matriz y filial se aplica sólo cuando la filial es una sociedad anónima. Se funda en dos pilares. La existencia de un “contrato” entre la matriz y la filial (contrato de dominación) y la sustitución de la property rule que impide al socio mayoritario adoptar decisiones (en la filial) contrarias al interés de ésta pero que benefician a la matriz (rectius, al grupo en su conjunto) por una liability rule que legitima dichas decisiones siempre que los acreedores de la filial no resulten perjudicados, esto es, la filial venga compensada por los daños que le causen las decisiones adoptadas por la matriz, en cuanto socia de control de la filial, en beneficio del grupo pero en perjuicio del interés social de la filial.
in a contractual concern the parent company may have complete control over the subsidiary and its business operations, provided that the exercise of such control is in the best interest of the corporate group and does not render the subsidiary insolvent.
Es interesante añadir que la obligación de la matriz de compensar las pérdidas que el ejercicio de su poder sobre la filial cause a ésta no requiere una relación de causalidad entre las decisiones de la matriz y las pérdidas de la filial. (“the balance sheet of a contractual group subsidiary can never show any losses”). La mera existencia del contrato de dominación obliga a la matriz a compensar las pérdidas con independencia de que éstas se hayan causado o no como consecuencia de que la matriz haya hecho prevalecer, en tales decisiones, los intereses del grupo sobre los de la filial.
Should the parent corporation refuse to pay, the creditors of the subsidiary are able to enforce the subsidiary's compensation claim against the parent company under applicable German bankruptcy provisions
Cabría afirmar, pues, que el Derecho alemán convierte a las filiales en divisiones de la compañía. La matriz no tiene que compensar a la filial por los beneficios dejados de obtener por ésta. No se establece una comparación entre los beneficios que habría podido obtener la filial si se hubiera gestionado en exclusivo interés de sus accionistas. La obligación de compensación lo es de las pérdidas. Exactamente como sucede con las divisiones. Si los administradores de una compañía dividida en divisiones obligan a una de ellas (p.ej., la que produce las piezas que se ensamblan en la máquina que fabrica otra de las divisiones de la compañía) a “vender” a un precio inferior al de mercado dichas piezas (esto es, hacen prevalecer el “interés de la división” que fabrica la máquina sobre el “interés de la división” que fabrica las piezas), la aplicación de las normas generales de responsabilidad obligará a la compañía, con todo su patrimonio, a responder frente a los “acreedores de la división” que fabrica las piezas, esto es, al acreedor de dicha división le es indiferente el precio “intracompañía” fijado por los administradores. Los administradores orientarán sus decisiones a maximizar el valor de la compañía, no el valor de la división que fabrica las piezas. El Derecho de grupos alemán permite a los administradores de la matriz gestionar el conjunto de sociedades que forman el grupo como si fueran divisiones imponiendo a la matriz una responsabilidad semejante a la que tiene la compañía respecto de las deudas de cada una de las divisiones.
El Derecho alemán de grupos, al reconocer a la filial el derecho a que se le compensen las pérdidas, protege “perfectamente” a los acreedores de la filial en comparación con los “acreedores de una división” pero no protege en la misma medida los intereses de los socios externos de la filial, a quienes no garantiza que los administradores de la filial – dominados por los de la matriz – orientarán sus decisiones a maximizar el valor de su inversión.
By operation of law, the parent company entering into the control agreement with its subsidiary and thereby forming the contractual group assumes a statutory obligation--created by virtue of the mere existence of the control agreement-to compensate the subsidiary for all annual deficits incurred by such controlled entity during the contract period (i.e., the time period during which the control agreement is in effect).
Para que el Derecho de Grupos protegiera óptimamente el interés social de la filial, sería necesario que la matriz viniese obligada a compensar a la filial no las pérdidas – así se protege a los acreedores de la filial – sino los beneficios dejados de obtener y que se habrían obtenido si los administradores de la filial hubieran hecho prevalecer en todo caso el interés social de la filial sobre el interés del grupo.
Esta consecuencia es soportable si se tiene en cuenta que, en general, interés de la filial e interés del grupo coincidirán ya que la forma de maximizar el valor del grupo más evidente pasa por maximizar el valor de cada una de las filiales. Pero no siempre ocurrirá así. Piénsese en filiales que producen mucha caja que se utiliza para financiar a otras filiales cuando la primera podría obtener una mayor rentabilidad colocando dichos excedentes de caja en el mercado. O que la filial se ve obligada a adquirir productos de otra filial a coste de producción existiendo en el mercado otras opciones más eficientes (terceros que producen el producto a menor coste que la otra filial del grupo).
Si matriz y filial no celebran el contrato de dominación pero hay control mayoritario de la primera sobre la segunda y hay unidad de dirección de todas las sociedades que conforman el grupo, el Derecho alemán considera constituido un “grupo fáctico de sociedades” y debería aplicársele las mismas reglas que al grupo constituido a través del contrato de dominación. Tal extensión de las reglas sería coherente sistemática y valorativamente, pero agrava el problema de la protección de los socios externos de la filial porque ni siquiera existe un contrato de dominación cuyo contenido, si es injusto para la filial pudiera ser impugnado por los socios externos de la filial pudiera ser impugnado por éstos.
En Derecho portugués, no se ha legitimado el ejercicio del control por la sociedad matriz de la sociedad filial en interés del grupo, de manera que los administradores y socios mayoritarios de la sociedad filial infringen sus deberes de lealtad si hacen prevalecer el interés de la matriz o del grupo sobre el interés de la filial (a salvo de lo que disponga el contrato de dominación).
En realidad, el Derecho alemán dice algo distinto para los grupos fácticos. Diríamos que sigue una lógica “extracontractual”. La matriz responde frente a la filial por “injerencia” en los asuntos de la filial de la que resulte un daño para ésta. Y, según la doctrina, no va más allá de la que resultaría de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo o de las reglas generales sobre responsabilidad (art. 1902 CC). Esta base dogmática permite prever unos resultados muy magros en términos de protección de los socios externos de la filial. Y, en efecto, así ha sido
In corporate reality, the factual concern will often be characterized by highly interconnected companies with a multitude of parental interferences probably even on a day-to-day basis. Procedurally, it will therefore often be impossible for a highly controlled subsidiary to point to one particular parental interference as the sole (or, at least, controlling) cause of a particular, stand-alone damage that it has suffered (and will be able to quantify with the precision necessary for recovery). Thus, shedding some "light of realism" on the corporate group provisions in the German Stock Corporation Act, it should come as no surprise that apparently only one successful suit against a parent company based on de facto concern compensation liability has been reported in the last forty years
Se comprende fácilmente que si no se sanciona de forma alguna la ausencia de un contrato de dominación sino que, por el contrario, la situación de responsabilidad de la matriz sea más favorable bajo la aplicación de las reglas del grupo fáctico, el número de contratos de dominación celebrados en Alemania sea muy pequeño.
La doctrina de los grupos fácticos, aplicable en principio solo a filiales sociedades anónimas, se extendió en los años 90 por la jurisprudencia a los casos en los que la filial es una sociedad de responsabilidad limitada. La doctrina es, nuevamente, una generada para proteger a los acreedores de la filial y se formula afirmando que cuando la matriz ejerce un control constante y completo sobre la actividad de la filial hasta el punto de que no pueda afirmarse que ésta actúa de forma independiente, la matriz responde de las deudas de la filial. El caso más famoso de la jurisprudencia alemana es Autokran, del que nos hemos ocupado en otra entrada de este blog. Los jueces alemanes hacían responder, no a todas las sociedades del grupo (a las sociedades “hermanas”) sino al socio común o matriz. Lo que puede ser más o menos adecuados según los casos (qualifizierter faktischer Konzern)
Obsérvese que esta doctrina es más protectora de los acreedores de la filial que la legalmente establecida para filiales con forma de sociedades anónimas porque el acreedor de la filial no ha de probar la conducta de la matriz y la relación de causalidad entre ésta y el daño para la filial y que tal daño le ha impedido cobrar su crédito. Le basta probar que la matriz no respetó la autonomía de la filial para generar una auténtica – en palabras de Antunes – responsabilidad de la empresa (conjunto de sociedades que forman el grupo) que se superpone y supera a la responsabilidad de la sociedad.  Se observará también que esta responsabilidad encaja sin fricciones en una adecuada aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. El daño al acreedor de la filial – en forma de insuficiencia patrimonial de la filial para atender al pago del crédito – es imputable a la matriz previa inversión de la carga de la prueba en perjuicio de la matriz una vez que el acreedor ha demostrado que la matriz ha suplantado a los órganos de la filial en la gestión de ésta. Si la matriz no ha respetado la independencia económica y jurídica de la filial, alegar la separación patrimonial y la limitación de responsabilidad del socio por las deudas sociales no resulta conforme con la buena fe.
La evolución subsiguiente de la jurisprudencia alemana viene marcada por las Sentencias Bremer-Vulkan (Sentencia 17-IX-2001) en las que el Tribunal Supremo alemán dio marcha atrás y “derogó” la doctrina de los grupos fácticos cualificados para las sociedades limitadas.
El caso puede resumirse diciendo que una sociedad limitada fue privatizada, tras su saneamiento con fondos públicos que, de acuerdo con las reglas de privatización, debían servir exclusivamente a dicho saneamiento. La empresa adquirente (la matriz) sin embargo, reunió toda la tesorería de todas las sociedades del grupo (cash-pooling) con la consecuencia de que, una vez que la matriz del grupo entró en insolvencia, también lo hizo la filial, lo que no hubiera ocurrido si los fondos aportados por el Estado se hubieran mantenido separados del conjunto de los fondos del grupo. El Supremo dijo que no se aplicaban analógicamente las normas legales previstas para la sociedad anónima en relación con los contratos de dominación – la filial privatizada era una SL – y que la responsabilidad de la matriz por las deudas de la filial solo procedía de acuerdo con las reglas generales cuando la injerencia de la matriz en la actividad de la filial tiene como efecto la “destrucción” de ésta, es decir, cuando ésta deviene insolvente como consecuencia directa de las decisiones de la matriz o estas decisiones dejan a la filial al borde del colapso financiero. Más allá de lo cual, la única obligación de la matriz respecto de los acreedores de la filial es la de respetar las normas sobre el capital social de la filial. O sea, un caso de aplicación del abuso de la personalidad jurídica por parte de la matriz. La doctrina sentada en los casos Bremer-Vulkan, pues, no agotan la responsabilidad de la matriz frente a acreedores y socios de la filial.
La justificación para imponer responsabilidad la encontró el Tribunal en una injerencia abusiva por parte del socio que condujo o agravó la insolvencia de la sociedad e impidió la satisfacción preferente de los acreedores sociales con cargo al patrimonio social. El Tribunal Supremo argumentó que el patrimonio de una sociedad está destinado a satisfacer preferentemente a los acreedores y que eso es lo que justifica el privilegio de la responsabilidad limitada de los socios de una sociedad limitada. Si el socio se apodera de dicho patrimonio de responsabilidad y pone a la sociedad en dificultades para hacer frente a sus deudas, hay que calificar tal conducta como abuso de la personalidad jurídica por lo que el socio no puede apelar a la responsabilidad limitada y ha de responder personalmente de las deudas sociales.
En una Sentencia posterior (la de 16 de julio de 2007), el Tribunal Supremo alemán ha matizado esta doctrina. Los hechos eran los siguientes. Una SL – la deudora – gestionaba un hotel, propiedad de un tercero con el que tenía un contrato de arrendamiento del inmueble (la gestión directa del hotel la realizaba una tercera sociedad en virtud de un contrato de gestión entre la SL y esta última). Un individuo y su familia era titular directa o indirectamente de las participaciones de las dos sociedades (la SL y la que gestionaba). Tras la declaración de concurso de la SL, el administrador concursal consideró que la persona física había causado o agravado la insolvencia a través del leonino contrato de gestión. En la sentencia, el Tribunal Supremo ha generalizado el razonamiento empleado en Bremer-Vulkan afirmando que el socio responde de las deudas de la sociedad filial cuando hubiera extraído fondos de la sociedad, en beneficio propio, y tal extracción hubiera colocado a la sociedad en dificultades para hacer frente a sus propias deudas. La novedad se encuentra no tanto en que se formule un nuevo grupo de casos como en el hecho de que el Tribunal Supremo no apela ya a la doctrina del levantamiento del velo, sino a la responsabilidad extracontractual directamente (el socio ha causado, dolosamente, al menos con dolo eventual, un daño a los acreedores de la filial al vaciar patrimonialmente a la sociedad filial – deudora).
En definitiva, el grupo de casos de la “injerencia del socio en el patrimonio social que pone en riesgo la solvencia de la sociedad” no es ya un supuesto de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, sino un caso más de aplicación de las normas sobre responsabilidad extracontractual.
La discusión se ha complicado porque el TS alemán no ha aclarado cómo se coordina esta responsabilidad de los acreedores con la responsabilidad del socio frente a la sociedad. Lo que parece evidente es que la responsabilidad del socio – matriz – frente a los acreedores de la filial es directa – extracontractual – ya que, al tomar las decisiones que tomó en el seno de la sociedad, infringió un deber de cuidado que el ordenamiento le impone (respetar la separación patrimonial entre su propio patrimonio y el de la sociedad) para proteger, también, los intereses de los acreedores, expresado en el principio de la preferencia absoluta de los acreedores respecto de los socios en cuanto a la satisfacción de sus créditos con cargo al patrimonio social. En el caso, el socio “se pagó” sus créditos frente a la sociedad – derivados del contrato de gestión – con una clara desconsideración hacia los intereses de los acreedores sociales. La doctrina alemana no parece verlo así y niega legitimación directa a los acreedores para reclamar al socio. En el caso de 2007 era el administrador concursal el que demandó. Es muy probable que un juez español estimara la demanda de un acreedor contra el administrador o socio considerado como administrador de hecho sobre la base de la llamada acción individual de responsabilidad.
Este viaje de ida y vuelta de la jurisprudencia alemana se explica (i) por las sustanciales diferencias entre la sociedad anónima y la limitada en el Derecho alemán lo que impide la extensión a esta última de las normas (tanto las referidas a las relaciones entre órganos y socios como las referidas a la protección de los acreedores) previstas legalmente para las sociedades anónimas y (ii) por la insatisfactoria solución que, para los problemas que pretende resolver, representa la regulación de los grupos en Derecho de sociedades anónimas alemán. Ni en Alemania ni en Portugal han florecido los grupos contractuales (del estudio pormenorizado del “contrato de grupo” se ha ocupado entre nosotros Mª Luisa de Arriba). De manera que la aplicación de las normas legales sobre grupos es muy escasa. También lo es, según hemos visto, la doctrina de los grupos fácticos cuando la filial es una sociedad anónima y ha quedado sin contenido la doctrina jurisprudencial que extendía ésta última a los grupos en los que las filiales eran sociedades limitadas.
Se entiende bien por qué el Derecho de Grupos no merece ser importado ni al Derecho Europeo ni al Derecho Español. Las herramientas generales son más flexibles y menos costosas de utilizar que estas “especializadas”.
El resultado práctico es que, en lo que a la sociedad limitada se refiere, el Derecho de grupos alemán es idéntico al español: la responsabilidad del socio – matriz – por las deudas de la sociedad – filial – se afirma cuando concurran los presupuestos que permiten afirmar la responsabilidad de un tercero por las deudas de otro, presupuestos que concurren en los grupos de casos de tutela aquiliana de un derecho de crédito; en los de responsabilidad del administrador de hecho equiparada a la del administrador de derecho. Y, además, la aplicación de las normas que imponen responsabilidad por las deudas sociales al administrador societarias art. 367 LSC o la responsabilidad por el déficit concursal en caso de concurso – de la filial – declarado culpable art. 163 ss LC, uno de los cuales supuestos es, como es sabido, que los administradores o los socios de la sociedad concursada hayan causado o agravado la insolvencia de la sociedad. Además, naturalmente, de los supuestos en los que pueda afirmarse que la matriz ha garantizado la deuda contraída por la filial con el tercero o en los que concurran los presupuestos de la responsabilidad por apariencia (generación en el acreedor de la filial de la confianza en que la matriz actuaría para evitar el impago por parte de la filial cuando dicha confianza fuera decisiva en el otorgamiento del crédito por parte del acreedor de la filial que hubiera renunciado a otras garantías sobre la base de tal confianza) y, en general, de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo
Lo que se acaba de exponer permite ordenar las base para imputar a la matriz responsabilidad por las deudas de la filial. Además, hay que examinar los casos en los que la matriz o sus órganos responden frente a la propia filial o los socios de ésta. Los grupos de casos, en esta segunda constelación, incluyen el ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte de la filial – legitimación subsidiaria de la minoría – contra la matriz como administradora de derecho o de hecho y la impugnación de los acuerdos sociales en la filial que sean contrarios al interés social de la filial y beneficien al grupo.
¿Pueden elaborarse casos en los que la filial deba responder por deudas de la matriz? La respuesta es igualmente afirmativa, siempre que se den – simétricamente – los presupuestos generales para afirmar la responsabilidad de un individuo por deudas de otro.

5 comentarios:

Fede dijo...

Me pregunto qué ocurriría si una sociedad española quisiera vender el 100% de sus acciones a otra sociedad, pero tuviese una filial alemana. En caso de completarse la transacción, entonces ¿la responsabilidad subsidiaria pasaría a ser de la sociedad compradora?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No entiendo la pregunta

Fede dijo...

Perdone, que igual no me he explicado bien.
Al leer la entrada de su blog se me ha ocurrido la siguiente cuestión:
Una sociedad matriz española (sociedad 1) decide vender el 100% de sus acciones a otra sociedad (sociedad 2), ¿qué ocurriría si la sociedad 1 tiene una filial alemana? ¿qué decisiones tendría que adoptar la sociedad 1 de cara a esa filial? Porque entonces la sociedad 2 pasaría a ser responsable de la filial alemana, ¿no?
Es un tema que me gusta especialmente y he encontrado su artículo muy interesante.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Nada. Salvo que, por ejemplo, la sociedad alemana fuera cotizada y el Derecho bursátil obligara a 2 a hacer una OPA sobre las acciones de la sociedad alemana que no fueran de su propiedad. Pero, en principio, no se produce ningún cambio en las filiales porque lo único que cambia es la propiedad de las acciones de la matriz.

Fede dijo...

Gracias por su respuesta

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