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miércoles, 20 de marzo de 2013

Las cláusulas penales y las arras

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 resume la doctrina jurisprudencial sobre arras, en particular, la interpretación constante que se ha hecho del art. 1454 CC.
El punto de partida es que cuando las partes pactan la entrega de una cantidad de dinero en el momento de celebrar el contrato como “señal” o “a cuenta”, no estamos ante unas arras penitenciales sino ante arras confirmatorias, es decir, la entrega de las arras constituye una prueba de la celebración del contrato salvo que sea evidente la voluntad de las partes de “desligarse de la convención” entregando las arras (o devolviéndolas duplicadas) . En consecuencia, las partes pueden – por lo general – exigirse recíprocamente el cumplimiento del contrato.
Es importante, por tanto, que cuando las partes deseen estipular arras penitenciales, lo afirmen expresamente en el contrato. Expresiones como “a cuenta” del precio o como “señal” indicarían precisamente lo contrario, esto es, que las partes han querido vincularse y no se han dado recíprocamente el derecho a desistir del contrato entregando las arras o devolviéndolas duplicadas.
La doctrina del Tribunal Supremo al calificar, por defecto, unas arras como confirmatorias y no como penitenciales es eficiente a pesar de que el art. 1454 CC parecería inducir a la interpretación contraria, esto es, que, por defecto, la entrega de arras se entiende como penitenciales. Y es eficiente porque en la fase de celebración del contrato, la función del sistema jurídico es la de determinar cuándo se ha celebrado un contrato válido, esto es cuándo las partes están vinculadas jurídicamente y, por tanto, obligadas a cumplir el contrato. El Derecho puede reducir los costes de las partes al respecto estableciendo “señales” sencillas para que las partes sepan cuándo su acuerdo será considerado un contrato vinculante. Los beneficios de tal regla consisten en que proporcionan certidumbre a las partes y, por tanto, les permiten planificar su actividad. Como señala Shavell, la existencia de signos sencillos y claros que permiten determinar si estamos ya ante un contrato que habrá de cumplirse y hemos abandonado los tratos previos genera en las partes los incentivos adecuados para invertir en la ejecución del contrato o seguir buscando posibles alternativas.
Sin embargo, la doctrina contraria sería igualmente eficiente. Estamos en algo parecido a lo que sucede con conducir por la derecha o por la izquierda. No es más eficiente que todos conduzcamos por la derecha o por la izquierda. Lo imprescindible es que todos conduzcamos por el mismo lado porque, en otro caso, habría muchos accidentes. Lo importante es que exista “conformidad” en relación con la regla. Pero el contenido de la regla puede ser irrelevante si una regla – conducir por la derecha – no es más justa, eficiente o sobresaliente que la otra – conducir por la izquierda. En tales casos, lo lógico es que los tribunales hagan enforcement de la costumbre o interpretación mayoritaria, lo que significa que si la gente, a base de interacciones repetidas, entiende mayoritariamente cuando entrega una señal, que lo hace a cuenta del precio de la compraventa y que, por tanto, está confirmando el acuerdo verbal y celebrando un contrato con voluntad de vincularse definitivamente, es sensato que los jueces interpreten, en general, los acuerdos de arras como confirmatorias de la celebración del contrato salvo que las partes concretas hayan dejado claro que otra era su voluntad.
Por lo demás, la sentencia distingue entre arras confirmatorias, penales y penitenciales. Esta clasificación tripartita se justifica porque ni las confirmatorias ni las penales, a diferencia de las penitenciales,  permiten a las partes desligarse del contrato. Este se considera perfecto y de obligado cumplimiento. Las penales se diferenciarían de las confirmatorias en su objeto. Constituyen una forma anticipada de fijar la indemnización por incumplimiento, por lo tanto, es equivalente a un cálculo anticipado de la indemnización por incumplimiento y no excluye las restantes acciones de un contratante (1124 CC) frente al incumplimiento de la otra. En todo caso, se nos antoja muy difícil derivar del documento contractual o de la conducta de las partes la voluntad de celebrar definitivamente el contrato pero limitar las consecuencias del incumplimiento al pago de las arras.

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