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viernes, 22 de marzo de 2013

Nulidad de aumento de capital por simulación y asistencia financiera

El caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 7 de marzo de 2012 lo tiene todo.  Los hechos pueden resumirse como sigue: Gerardo es socio único de una SL. En un momento dado, otorga una opción de compra sobre 1.353 participaciones sociales a un empleado de la sociedad que, de ser ejercitada, hubiera atribuido al empleado el 50 % del capìtal social. Durante el plazo de vigencia de la opción y antes de su ejercicio, Gerardo acuerda un aumento de capital en la SL de tal calibre que las 1.353 participaciones pasan a representar el 1,5 % del capital social. El aumento se realiza contra aportaciones dinerarias de Gerardo que extrae los fondos para desembolsarlas de la propia SL mediante una transferencia bancaria. El empleado ejercita la opción y, a continuación, impugna el acuerdo de aumento de capital. El empleado pierde en primera instancia pero gana en segunda.
La Audiencia funda la estimación del recurso en que el aumento de capital fue simulado y en que, en todo caso, habría existido asistencia financiera en cuanto fue la propia SL la que proporcionó los fondos al socio para concurrir al aumento de capital. La calificación de la transferencia de fondos es la de un préstamo por lo que estaríamos ante el caso princeps de asistencia financiera.

Esta es la argumentación del Tribunal
En el supuesto que nos ocupa pude decirse que existió una simulación absoluta del acto de desembolso en efectivo del importe de las participaciones, pues con la operación de hecho llevada a cabo por el administrador y socio único de dos transferencias en el mismo día, sin documentar nada al respecto y teniendo en cuenta la inmediatez temporal de tales operaciones, se evidenció el carácter ficticio y no real de la aportación, ya que ningún incremento patrimonial se produjo. La actuación del socio único realizando las dos transferencias tenía como única finalidad cumplir la formalidad de pretender acreditar la realidad del desembolso ante el Notario obteniendo previamente la correspondiente certificación bancaria de haber depositado las cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, como exige el art. 19.2 LSRL . Aparentando así una realidad del desembolso que nunca se ha producido por cuanto simplemente devolvía a la sociedad la cantidad que en el mismo día había retirado de su patrimonio mediante transferencia bancaria. De esta forma se produce la nulidad del negocio de suscripción o asunción, por inexistencia de desembolso, y por ello mismo, de la ampliación de capital, que no puede existir sin aquél ( arts. 4 , 73 y 77 LSRL )
Además, la Audiencia considera que habría existido asistencia financiera.
Lo primero que llama la atención es que Gerardo no hubiera realizado el aumento de capital con cargo a reservas y mediante la emisión de nuevas participaciones, lo que hubiera evitado el problema de la asistencia financiera. También llama la atención que no hubiera procedido a declarar un dividendo y destinar el dividendo a suscribir las participaciones en el aumento de capital, lo que habría eliminado igualmente el problema de la asistencia financiera y hubiera evitado la calificación del aumento como simulado. Para entender el extraño proceder de Gerardo, tal vez haya que examinar el contrato de opción.
Pero, a nuestro juicio, el caso está mal decidido. En realidad, no nos enfrentamos a un problema societario - y la competencia del juzgado de lo mercantil es dudosa aunque, formalmente, la demanda lo era de impugnación de acuerdos sociales- sino a un problema contractual, es decir, si Gerardo incumplió el contrato de opción al aprobar el aumento de capital en la sociedad cuyas participaciones eran objeto de la opción. Dadas las circunstancias, parece evidente que Gerardo quería evitar, con el aumento, que el empleado obtuviese el 50 % del capital social y también es evidente que, si tal era la voluntad común de las partes al otorgar la opción, el aumento de capital debe anularse u obligarse a Gerardo a entregar al empleado participaciones representativas del 50 %. Pero aún este extremo es discutible puesto que la opción no se otorgaba sobre participaciones representativas del 50 % del capital social, sino sobre 1353 participaciones específicamente designadas. Por tanto, es una cuestión de interpretación contractual la de decidir si las partes querían una cosa (dar una opción sobre el 50 % del capital) u otra (dar una opción sobre 1353 participaciones con independencia de la proporción que representaran del capital social).
Por lo demás, el caso plantea el problema de la legitimación activa del empleado para impugnar un acuerdo que se adoptó cuando todavía no era socio. Dado que la Audiencia considera el acuerdo nulo y no anulable, el empleado estaría legitimado como "tercero que acredite interés legítimo" (art. 206.1 LSC).  


























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