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miércoles, 22 de mayo de 2013

El Supremo alemán se separa del Tribunal de Justicia en materia de multas


Por Patricia Pérez Fernández.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) de 23 de febrero de 2013, KRB 20/12, dictada en el marco del cártel del cemento.

En la Reforma de la legislación alemana de defensa de la competencia de 2005 se introdujo, en el § 81.4 GWB, una referencia a la cuantía de las multas, señalando que
“contra una empresa o asociación de empresas se podrá imponer una multa mayor a la establecida en la primera frase [se había establecido un importe máximo de un millón de euros para los particulares infractores]; la multa no podrá superar el 10% del volumen de negocios total del ejercicio social anterior de la empresa o de la asociación de empresas”.
El § 81.5 GWB se remite además al § 17.3 de la Ley sobre infracciones administrativas (OWiG), que se refiere a la gravedad de la conducta, así como a las circunstancias económicas del sujeto infractor para determinar la cuantía de la multa. En sus Directrices para el cálculo de las multas de 2006, el Bundeskartellamt parte del volumen de ventas asociado a la conducta anticompetitiva para determinar el importe básico de la multa, que posteriormente será ajustado de acuerdo con las atenuantes o agravantes del caso. Hasta aquí, todo concuerda con las Directrices aplicadas por la Comisión para el cálculo de las multas (salvo que la Comisión multiplica las ventas por el número de años que ha tenido lugar la conducta anticompetitiva), lo que no podía ser de otro modo dado que el artículo 23.2 II Reglamento 1/2003 establece idéntico límite: “por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior”.

Como ven, una redacción casi idéntica a la del precepto alemán. El problema que se ha planteado al hilo de la multa al cártel del cemento en Alemania es si el citado § 81.4 GWB es inconstitucional por ser contrario el Art. 103.2 de la Constitución alemana, precepto que recoge el principio fundamental del Derecho sancionador nulla poena sine previa lege. Las multas derivadas de ilícitos anticompetitivos tienen una naturaleza jurídico-penal. Ya hay pocas dudas de que las multas por ilícitos competitivos tienen naturaleza penal. Por otra parte, las Directrices o Comunicaciones de una autoridad administrativa no tienen fuerza de ley, de manera que el BGH se pregunta si es conforme con la Constitución y a los principios de un Estado de Derecho que la autoridad de competencia determine el importe de la multa derivada de un cártel y, en su caso, la reduzca al límite previsto legislativamente.

Pues bien, en la sentencia que comentamos, el BGH ha confirmado la Sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, de 26 de junio de 2009 sobre la base de la siguiente argumentación.

Hay dos interpretaciones posibles del límite del 10 % de la facturación de la empresa en el año previo. La primera es considerar que se trata de un límite, no de la sanción que se puede imponer, sino de la sanción que se puede exigir, de manera que el límite del 10 % no afecta al cálculo de la multa que se determina por la autoridad en función de la "gravedad y duración" de la infracción en la terminología del Reglamento 1/2003. De manera que el límite solo jugaría en el último momento de determinación de la multa: comprobado que la multa supera el 10 % de la facturación de la empresa, se procederá a reducir la multa a dicho 10 % (Kappungsgrenze).

La segunda es considerar que el límite del 10 % de la facturación tiene un papel semejante al que tiene el límite de un millón de euros para los individuos (Obergrenze). Es decir, que representa la voluntad de la Ley respecto de lo que es la mayor sanción que puede imponerse por una infracción de la legislación de competencia. De modo que dicho límite ha de ser tenido en cuenta por la autoridad cuando calcula la sanción (si 10 % es el máximo que se puede imponer, hay que reservarlo para infracciones muy graves; infracciones menos graves han de sancionarse con una multa alejada de dicho 10 %). Esta interpretación - dice el BGH - es la más conforme con el principio de legalidad penal ya que conduce a considerar que es la propia ley la que determina los criterios para el cálculo de la multa y no solo los límites al poder sancionador de la Administración. En esa medida, el 10 % es una expresión del principio de proporcionalidad de las penas. Sobre la cuestión de la proporcionalidad de las sanciones en Derecho de la Competencia ya se había ocupado este blog aqui y aqui.

La primera interpretación es, como se ha adelantado, la seguida por el Tribunal de Justicia y la Comisión Europea el derecho sancionador comunitario (Apartado 32 de las Directrices de la Comisión) y es también la que ha seguido el Bundeskartellamt en sus Directrices (apartado 18)

De acuerdo con la segunda interpretación mencionada, es la propia Ley la que ha de definir el marco normativo de la multa que se podrá imponer al ilícito anticompetitivo, ofreciendo así parámetros para clasificar las conductas ilícitas y teniendo en cuenta la gravedad de las mismas. En definitiva viene a decir esta segunda interpretación que el límite superior del 10% ha de ser también una materialización del principio de proporcionalidad de las penas, constituyendo una referencia a la hora de determinar el importe de la multa.

El BGH argumenta que la primera interpretación del precepto legal conduciría a su inconstitucionalidad porque faltarían en la ley, los criterios para determinar la cuantía de las multas por infracciones de la normativa de competencia. En efecto, si el 10 % es sólo un límite que obliga a reducir la multa, una vez determinada su cuantía, ésta - la determinación de la cuantía - se habría realizado conforme a criterios que no están - todos - en la Ley, entre ellos, el del nivel máximo de la sanción.

La relevancia práctica de optar por la segunda interpretación es mayor de lo que parece. En primer lugar, limita poderosamente la posibilidad de que la autoridad de competencia aumente generalizadamente el nivel de las multas. En el Derecho Europeo, la Comisión lo ha hecho en los años noventa del siglo XX y el Tribunal de Justicia ha dicho que no hay problema alguno desde el punto de vista de los principios del Derecho sancionador y que las empresas no tienen derecho a esperar que las multas se mantengan en niveles semejantes a lo largo del tiempo. En segundo lugar, la interpretación del BGH hace mucho más relevantes las atenuantes puesto que han de aplicarse, no sobre la cuantía total de la multa (que puede ser superior al 10 %), sino sobre una multa que no puede superar el 10 % del volumen de negocio de la empresa. Por último, la segunda interpretación conduce a afirmar que una multa equivalente al  10% del volumen de facturación sólo podría preverse para las conductas más graves de entre las posibles, al igual que en el ámbito penal por aplicación del principio de proporcionalidad. En la práctica este importante cambio de interpretación conlleva que en la mayoría de las conductas ilícitas no se impondrá una multa que alcance el 10% del volumen de ventas.

En la mejor tradición alemana, un nuevo enfrentamiento entre Karlsruhe y Luxemburgo. Bienvenido sea si contribuye a la mejora del Derecho.


1 comentario:

Anónimo dijo...

Muy interesante Patricia... enhorabuena

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