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viernes, 10 de mayo de 2013

El Tribunal de Justicia demuestra que su presunción refutable es, prácticamente, irrefutable

Es la Sentencia ENI del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2013. En ella se reitera la doctrina del Tribunal acerca de la responsabilidad de las matrices. La única novedad es que el Tribunal reconoce implícitamente que, como habíamos dicho en otra entrada, la única forma de refutar la presunción de que la matriz ha dirigido la actuación de la filial infractora es demostrando que la filial no es una filial y que la matriz no es una matriz, esto es, que la matriz no se comporta como una matriz ni la filial como una filial. Porque ENI demostró que no influía en la política comercial de la filial. Pero el Tribunal consideró suficiente el hecho de que ENI, como cabecera del grupo, coordinara las inversiones financieras dentro del grupo.

Recuérdese que los grupos de sociedades pueden estar más o menos centralizados y que el grado mínimo de centralización es el que afecta a los aspectos financieros (volumen de inversiones, control de la caja de las filiales). Pues bien, al afirmar tal cosa, el Tribunal está diciendo que no es posible que se den simultáneamente dos situaciones: que una compañía forme parte de un grupo y que la matriz no ejercite una influencia determinante sobre la filial. Porque si un accionista mayoritario o al 100 % no controla, ni siquiera, las decisiones financieras, entonces no es el “dueño” sino que es un simple inversor.
Ahora bien, en cuanto a los datos puestos de relieve por Eni para destruir la presunción en cuestión, ciertamente hay que señalar que éstos, suponiendo que hubiesen quedado efectivamente demostrados ante el Tribunal General, podrían probar que Versalis había disfrutado de cierta autonomía en lo que se refiere a sus actividades químicas. No obstante, esta circunstancia no es suficiente por sí misma para demostrar que Eni y, en particular, Versalis, no formaban una sola empresa a efectos de lo dispuesto en el artículo 101 TFUE. Además, la circunstancia de que Eni desempeñaba una función de «simple» coordinador técnico y financiero o de que proporcionaba a dichas sociedades una asistencia financiera y patrimonial, como ha alegado, demuestra que no se abstuvo de ejercer una influencia determinante en sus filiales. Como acertadamente señaló el Tribunal General en el apartado 97 de la sentencia recurrida, «en el ámbito de un grupo de sociedades, una sociedad que coordina, en particular, las inversiones financieras dentro del grupo está abocada a reagrupar las participaciones en diversas sociedades y tiene la función de garantizar la unidad de dirección de todas ellas, especialmente a través del control presupuestario».
Esta conclusión no puede cuestionarse por el hecho de que Eni nunca hubiera operado directamente en el sector químico o de que no hubiera existido ningún solapamiento entre los puestos de dirección de la sociedad matriz y de las filiales. En efecto, la circunstancia de que la sociedad matriz no hubiera participado directamente en la infracción ni incitado a cometerla no puede demostrar que ambas sociedades no formaran una misma unidad económica (véanse, en este sentido, las sentencias General Química y otros/Comisión, antes citada, apartado 103, y de 29 de septiembre de 2011, Arkema/Comisión, C‑520/09 P Rec. p. I‑0000, apartados 48 a 50). Además, la coordinación de las inversiones en el seno del grupo podía ser asegurada por Eni aun en ausencia de tal solapamiento o de implicación directa en la gestión operativa de sus filiales, extremo que ella no discute.
Estamos un poco aburridos de criticar esta jurisprudencia, pero el Tribunal de Justicia “no progresa adecuadamente”. El caso ENI era especialmente adecuado para modificar esa mala doctrina puesto que la matriz no estaba presente directamente en el mercado donde se cometió la infracción (el sector químico) y la matriz no dirigía la política comercial de la filial. Es una trampa – bastante burda – que el Tribunal General y el Tribunal de Justicia digan que el control financiero “tiene la función de garantizar la unidad de dirección de todas ellas, especialmente a través del control financiero”. No. La unidad de dirección se expresa en la política comercial, de aprovisionamiento, de personal… y financiera. Por tanto, si la matriz solo controla financieramente a la filial, su control no es relevante a los efectos de determinar el ámbito de aplicación de la norma del art. 101.1 cuando se refiere a las “empresas”. A efectos de la aplicación de esa norma – que prohíbe los cárteles -, lo relevante es si la matriz ejercía la “unidad de dirección” o la “influencia determinante” en relación con la política comercial (porque es en el marco de ejecución de esa política el marco en el que se cometen las infracciones del Derecho de la Competencia).
Es soportable que el Tribunal imponga una presunción de que si la matriz ostenta el 100 % del capital de la filial, determina también su política comercial. Pero si la matriz demuestra que no es así, la presunción debería considerarse refutada. El Tribunal de Justicia queda muy mal, en términos de protección de los derechos de defensa y aplicación de los principios básicos del Derecho sancionador si dice que su presunción es compatible con tales principios porque es refutable pero, en la práctica, no resulta refutable y no es posible establecer con claridad – seguridad jurídica – los grupos de casos en los que se considera refutada la presunción, grupos de casos que deben tener un ámbito de aplicación suficientemente significativo como para que el carácter refutable de la presunción no resulte “jarabe de pico” y argumentación formal de lo respetuoso que es el Derecho europeo con los derechos fundamentales de los ciudadanos sancionados.


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