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lunes, 27 de mayo de 2013

Introducción al Derecho de contratos: Kronman, seguridad en la posesión y seguridad transaccional

Covenants without the sword are but words” (Hobbes)
how effectively agreements are enforced is the single most important determinant of economic performance” (Douglass North)
The possibility of coordination through voluntary cooperation rests on the elementary…proposition that both parties to an economic transaction benefit from it, provided the transaction is bilaterally voluntary and informed. (Milton Friedman)
(El Derecho de Contratos) “facilitate exchanges that are not simultaneous by preventing either party from taking advantage from the vulnerabilities to which sequential performance may give rise” R. Posner en Wisconsin Knife v. National Metal Crafters
…Even if the goal of contract law is to promote efficiency rather than to enforce promises as such [...] enforcing the parties' agreement insofar as it can be ascertained may be a more efficient method of attaining this goal than rejecting the agreement when it appears to be inefficient. R. Posner 
 
En el estado de naturaleza, ninguna posesión es segura (Hobbes). Kronman distingue entre seguridad posesoria y seguridad transaccional. En un estado natural – donde no hay un Leviatán que proteja nuestros bienes (incluida nuestra vida e integridad física) frente a los ataques de otros, puede haber seguridad posesoria si los sujetos pueden tomar medidas individuales para proteger sus bienes del ataque de otros. Si los grupos o individuos que conviven en un territorio tienen una fuerza física semejante, los bienes respectivos están protegidos frente al ataque del enemigo por la posibilidad de contraatacar, posibilidad que evitará, en primer lugar, el ataque del vecino.

En ese estado del mundo, sin embargo, la seguridad transaccional no está asegurada. Un individuo no puede estar seguro de que la parte con la que realiza un intercambio cumplirá su promesa. Porque no hay un poder común que asegure el cumplimiento de las promesas. El contrato, en el estado de naturaleza
include any situation in which individuals and groups must arrange their transactions (if they are to transact at all) without the aid of an independent enforcement mechanism whose powers are significantly greater than their own
Lo anterior no significa que no haya intercambios en el estado de naturaleza. Los intercambios simultáneos (te doy una naranja a cambio de una manzana) no requieren de un tercero que asegure el cumplimiento en la medida en que cada parte se desprende de su propiedad solo cuando recibe el bien de la otra parte. Si la “calidad” y características del bien son fácilmente apreciables (vicios ocultos), también en un estado de naturaleza se desarrollarán los intercambios dado que su carácter voluntario garantiza el aumento del bienestar para los individuos que lo llevan a cabo (ambos están mejor después del intercambio, el primero con la manzana y el segundo con la naranja).
Sin un tercero que garantice el cumplimiento, los particulares tendrán incentivos para convertir los intercambios no simultáneos en intercambios simultáneos en la medida de lo posible. Por ejemplo, los créditos documentarios – que no por casualidad se extendieron inicialmente en el comercio internacional – convierten el intercambio de la mercancía y el precio de una compraventa internacional a distancia en el que el vendedor se desprende de la mercancía sin haber cobrado el precio y el comprador se tendría que desprender del precio sin haber recibido la mercancía en un intercambio simultáneo: el vendedor se desprende de la mercancía al mismo tiempo que recibe el pago del banco del comprador y el comprador se desprende del precio – a través del banco – cuando tiene la certeza de que el vendedor ha entregado las mercancías al transportista sobre el que pesa la obligación de entregarlas – solo – al comprador.
If we cannot arrange to exchange our goods simultaneouslv, the next best thing is to make our relationship a permanent and cyclical one, so that at any given moment the party who has extended credit by performing first knows he can withhold some desired future benefit as a punishment for cheating on the other's part. Rather than reducing our exchange to an instant, we may adopt the opposite strategy and try to avoid the risk of opportunism by stretching it out forever: our aim, in this case, will be never to complete the transaction.
Los intercambios que requieren romper la simultaneidad en la entrega de las prestaciones para generar valor tienen que esperar a que la parte que recibe crédito (la que ejecuta el contrato en último lugar) pueda convencer a la que lo da (a la que ejecuta su obligación en primer lugar) de que cumplirá llegado el momento. Aquí entra el dinero (Alchian) y la sustitución de una permuta por dos compraventas. Si yo quiero entregarte un caballo a cambio de un ternero tuyo que todavía no ha nacido, habré de fiarme de que, cuando nazca, me lo entregarás – y asumir el riesgo de que no nazca o que nazca muerto – o podemos sustituir la permuta del caballo por el ternero por dos compraventas: te vendo el caballo y me pagas su precio en dinero y tú me vendes el ternero y yo te pago el precio en dinero. El dinero es, en este estado de naturaleza, no fiat money, esto es, no es dinero de curso legal cuyo valor como medio de pago deriva de que hay un soberano que así lo establece, sino un bien cuyo valor es reconocido por todos los que participan en los intercambios y es reconocido a bajo coste. Esto es lo que Alchian señalaba al afirmar que sólo puede servir como dinero aquellas “cosas” que (además de ser fácilmente transportables y acumulables) tengan un valor fácilmente recognoscible lo que implica, entre otras cosas, que sea suficientemente escaso. No en vano los metales nobles se utilizaron inmediatamente como dinero.
Kronman clasifica los medios autónomos para hacer un contrato de ejecución no simultánea autoejecutable (es decir, para garantizar su cumplimiento sin la existencia de un tercero – el Estado – que pueda compeler a cualquiera a cumplir) de la siguiente forma: utilizar rehenes, utilizar garantías; “atarse las manos” por parte del deudor y la cuarta es la de asociar a acreedor y deudor de manera que los intereses contrapuestos devengan comunes:
encouraging (or compelling) an emotional and psychological union between the parties, so that neither is able to distinguish his own interest from that of the other.
Los dos primeros – el rehén y la garantía – son indistinguibles salvo porque la segunda tiene un valor objetivo (esto es, es valiosa tanto para el deudor como para el acreedor) o común a las partes mientras que el rehén solo necesita, para servir como garantía del cumplimiento, que su pérdida suponga un daño para el que ofrece el rehén aunque no tenga valor alguno para el acreedor. Este puede destruir – matar – el rehén si el deudor incumple. Pero la entrega del rehén hace simultánea la ejecución del contrato. El deudor sólo entregará su prestación si el acreedor le “devuelve” el rehén.
No serán buenos rehenes las cosas que tengan valor objetivo o común elevado porque, en tal caso, el acreedor puede preferir que el deudor incumpla (y no entregue el ternero) y quedarse con el rehén. De manera que un buen rehén es algo que vale mucho para el deudor – incentivándole a cumplir – y vale muy poco o nada para el acreedor – incentivándole a no comportarse oportunistamente llegado el momento de la ejecución del contrato negándose a recibir la prestación del deudor para conservar el rehén. Y, claro, con bienes que no tienen un gran valor objetivo o común, el deudor puede comportarse oportunistamente haciendo creer al acreedor que lo que entrega como rehén tiene un gran valor para él aunque, realmente, le importe un bledo lo que ocurra con él. De ahí que no sea un instrumento para garantizar la ejecución de los contratos de intercambio de bienes ordinarios. En español, la palabra rehén no hace referencia a cosas sino a personas, lo que indica a las claras los elevados costes de su utilización cuando se intercambian cosas y se pretende utilizar este tipo de garantía. La utilización de personas como rehenes es menos valiosa como mecanismo de garantía, también desde otra perspectiva: el acreedor ha de “convencer” al deudor de que destruirá el rehén si el deudor no cumple. Si el deudor cree que el acreedor no se atreverá a hacerlo, su valor como garantía se reduce.
De donde se deduce cuáles son las ventajas e inconvenientes de las garantías (prenda): que el acreedor puede preferir el incumplimiento del deudor – y quedarse con la cosa dada en prenda – y que el deudor puede preferir no cumplir y perder la cosa dada en prenda según el cálculo que realicen, en el momento de la ejecución, del mayor o menor valor de la cosa dada en prenda en relación con la obligación asumida.
Atarse las manos consiste en que el incumplimiento por parte del deudor genere, automáticamente, una “sanción” sobre él. Kronman pone el ejemplo del deudor que, de modo solemne, promete entregar el ternero ante todos los habitantes de su pueblo (recuérdese la estipulatio romana). Si incumple, habrá perdido automáticamente su reputación que tiene el valor de las ganancias que ese acreedor podría obtener de los intercambios que realizara con todos los habitantes de su pueblo que, a partir de ese momento, dejarán de fiarse de él. El siguiente ejemplo de Kronman es más expresivo: si yo entrego un caballo a un sastre a cambio de que me haga un traje completo, el sastre puede “atar sus manos” (asegurarme que cumplirá) si procede a tomarme medidas y cortar la tela de modo que las piezas resultantes ya no sirvan mas que para mi traje. En términos más modernos, el sastre estaría haciendo una “inversión específica” a la transacción conmigo, esto es, realizando una inversión que pierde su valor si la transacción no se consuma. Se trata de reducir los incentivos para incumplir porque la ganancia derivada del incumplimiento se reduce o, dicho de otro modo, la ganancia derivada del incumplimiento ha de ser muy elevada para mover al deudor a incumplir.
Consider another example of hands-tying. Suppose that I agree to give you my horse and in exchange you agree to make me a suit of clothes. You need the horse immediately, but the suit will take time to complete, and in the interim I must rely on your promise to perform. To make the promise credible, you take a bolt of cloth and cut from it the pieces you will need to construct my suit (you do this at the same time that I give you the horse). It is, of course, still possible for you to break your promise if you choose. But you have considerably less to gain from breach now that you have taken the first decisive step of cutting the cloth to my dimensions. To use these same pieces for someone else will now require more work (additional cutting, stitching pieces back together, etc.)-if, indeed, they can be made to fit anyone else at all. By cutting the cloth, you have increased the cost of using it for any purpose other than to complete my suit; this gives me added
confidence that the reputational harm you will suffer if you break your promise is likely to be greater, in your own eyes, than any potential advantage to be gained from doing so. Most important, you have now made it certain, by your actions, that in the event of breach you will automatically incur certain additional costs that would otherwise have been avoidable. Again, there is no need for me to intervene, to do something to you; you have arranged things so that whatever wounds you suffer will be self-inflicted.
Donde el análisis de Kronman resulta más interesante, a mi juicio, es cuando se refiere al cuarto mecanismo de garantía: eliminar el conflicto de intereses entre acreedor y deudor que se genera una vez que una de las partes ha prestado y la otra no. Y hacerlo unificando las posiciones. Ya no hay acreedor y deudor sino “socios” o “cotitulares” del objeto del intercambio. Si cualquiera de las partes incumple, estaría “tirando piedras sobre su propio tejado” o infligiéndose un daño a sí mismo.
The parties to an exchange in the state of nature can therefore reduce the risk of opportunism by taking steps to increase the likelihood that each will see his own self-interest as being internally connected to the welfare of the other… (union) combats transactional opportunism by annulling the independence of the parties, union (where it is successfil) actually replaces the state of nature with something altogether different. Hands-tying, hostage-giving, and the use of collateral are methods for transacting within the state of nature; union is a method for abolishing it.
Entre las instituciones modernas que “unen” a acreedor y deudor, la creación de una sociedad común – joint venture –, la compra en común del activo o la adquisición de una parte de la cosa, pero el deudor continúa siendo parcialmente propietario del activo son expresiones de este modo de garantizar el cumplimiento de los contratos.
Kronman explica también por qué todos estos mecanismos seguirán siendo utilizados en un Estado civilizado en el que hay un tercero – el Estado – que garantiza el cumplimiento de las promesas. No es difícil saber por qué, al menos desde la revolución marginalista.



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