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jueves, 30 de mayo de 2013

Más bazofia al BOE: la ley de emprendedores (I)

En los años de Zapatero, nos habíamos burlado de la ínfima calidad técnica de las Leyes del gobierno socialista, señeramente representada por la Ley de Economía Sostenible. El Gobierno del PP está a punto de alcanzar al de Zapatero en su afición por escribir tonterías con el boli de escribir en el BOE. Me refiero a la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, cuyo texto articulado, gracias a twitter que no al Gobierno, me ha sido facilitado. No me referiré a las normas fiscales ni de fomento de la actividad empresarial. Me concentraré en sus capítulos II y III referidos respectivamente al emprendedor de responsabilidad limitada y a la sociedad limitada de formación sucesiva (el texto se reproduce al final de esta entrada)
El Anteproyecto comienza con algunas declaraciones ridículas (arts. 1 a 6). El artículo 1º sobra porque no contiene ningún mandato sino una aspiración de política legislativa que debe formar parte de la Exposición de Motivos. Los artículos 2º y 3º son “falsos” en el sentido de que ni contienen una norma sobre el ámbito de aplicación de la norma (¿qué estupidez es esa de que la ley se aplica a las “actividades de fomento de la internacionalización”? los emprendedores se internacionalizan pero no realizan actividades de fomento de la internacionalización, eso es una actividad administrativa) – art. 2º – ni el concepto de emprendedor tiene valor alguno legalmente (¿cómo se diferencia un emprendedor de un empresario? ¿qué es eso de que una persona “independientemente de su condición de persona física o jurídica” puede ser emprendedor? ¿es que los trabajadores por cuenta ajena no desarrollan una “actividad económica productiva”?).
Lo de la educación (art. 4-6) es también ridículo. Lo suyo es que el Ministerio de Educación, al establecer los contenidos de las asignaturas de ciencias sociales, incluya esas materias. Actualización: resulta que los RR.DD. que regulan el contenido de las enseñanzas de Formación Profesional, Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato ya recogen las asignaturas de fomento de la "emprendeduría" RR.DD 1538/2006 para FP, 1631/2006 y 1467/2007.
Pero pasemos al emprendedor de responsabilidad limitada.
El artículo 7 tiene una discordancia entre el número del sujeto y el verbo (“el emprendedor… podrán…”) y un uso incorrecto del “que” tras un infinitivo (“podrá obtener que su responsabilidad”). Tras un infinitivo como “obtener”, la subordinada debería incluir un sustantivo o un verbo en forma personal (“podrá obtener su décima copa de Europa” o “podrá obtenerse que los niños pasen de curso más fácilmente”)
La norma la ha “pensado” y redactado alguien que tiene un problema mental y es este el horror simplicitatis (perdón por la invención). Si alguien quiere otorgar a los individuos el privilegio de la responsabilidad limitada, lo más simple es poner a su disposición la posibilidad de crear una persona jurídica sin exigirle el requisito – art. 1665 CC – de que concurran varias personas a la constitución de la sociedad. O sea, lo que viene conociéndose como la sociedad anónima o limitada unipersonal. Una persona jurídica es un patrimonio separado – del de los socios – pero no incomunicado con el de los socios, de manera que los socios, en principio, responden con su patrimonio de las deudas de la sociedad. Si queremos – como parece que quiere el legislador – otorgar responsabilidad limitada a un individuo, lo más sencillo es permitir la constitución de sociedades anónimas o limitadas, esto es, de sociedades que limitan la responsabilidad de los socios, de carácter unipersonal.

Es obvio que cualquiera puede constituir una sociedad unipersonal. ¿Para qué hace falta la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”? Una respuesta ingenua sería la siguiente: se trata de facilitar a los particulares el acceso a la responsabilidad limitada de modo que no tengan que constituir una sociedad para lograrlo.
Efectivamente esa sería una respuesta ingenua porque las formalidades que ha de cumplir el individuo que quiera acceder a la figura de “emprendedor de responsabilidad limitada” son idénticas, (v. art. 11 respecto de la obligación de formular y depositar cuentas) si no más gravosas, que las que ha de cumplir un individuo que quiera constituir una sociedad limitada unipersonal.
Creemos saber por qué. Porque esta norma la han redactado en la Dirección General de Registros y su Director no va a tolerar, al menos mientras el Ministro esté emparentado con registradores y el Presidente del Gobierno sea registrador, quedarse al margen de cualquier negocio relacionado con la publicidad jurídica (hasta ahora la inscripción en el registro del empresario individual ha sido siempre potestativa art. 19.1 C de c).
La prueba es el art. 9 del Anteproyecto que obliga al emprendedor a inscribirse en el Registro mercantil y a llevar cuentas igual que cualquier otro empresario. Lo más ridículo es el último párrafo de este artículo en el que, por fin, el Colegio de Registradores aparece en una norma con rango legal porque, graciosamente, van a poner a disposición del público un “portal de libre acceso” con los datos relativos a los emprendedores de responsabilidad limitada. Nos hubiera gustado encontrar una norma semejante en el Código de Comercio, en concreto como párrafo 5 del art. 23 que permitiera el acceso masivo y gratuito al Registro Mercantil para facilitar la realización de negocios y la creación de nuevas empresas que “pongan en valor” dichos datos. En todo caso, compárese lo que dice el Código de Comercio sobre quien lleva el registro con lo que dice esta estúpida norma.
Peor aún. De acuerdo con el artículo 10, además, el emprendedor ha de inscribir en el Registro de la Propiedad la “no afectación” del inmueble al pago de las deudas empresariales. Afortunadamente, el registrador lo hará de oficio aunque suponemos que cobrando, claro.
Alguien que no tuviera ninguna enfermedad mental separaría el patrimonio que va a poder ser agredido por los acreedores – el de la persona jurídica – del patrimonio que queda a salvo del ataque de los acreedores del emprendedor de forma positiva, esto es, determinando qué bienes van a quedar afectos al pago de las deudas generadas en la actividad empresarial. Para eso se separan e incomunican patrimonios a través de la constitución de una persona jurídica. El Anteproyecto hace lo contrario y establece que el emprendedor ha de hacer constar en el Registro Mercantil qué bienes no quedan afectos al pago de las deudas generadas en la actividad empresarial.
Perdón, no “qué bienes” sino “qué bien” porque toda esta complicación solo sirve para que al emprendedor no le puedan embargar y ejecutar su casa por deudas generadas en su actividad empresarial (v., parrafo 2 del art. 7) ¿para este viaje hacían falta estas alforjas? ¿por qué no se establece con carácter general que la vivienda habitual es inembargable si vale menos de una cantidad determinada y salvo que el deudor la haya afectado al pago de un préstamo otorgado para su adquisición (hipoteca)?
Tal como está redactada, la norma es engañosa porque no crea una figura de empresario individual con responsabilidad limitada. Se limita a declarar inembargable la vivienda habitual. Por cierto, que dado que las personas jurídicas no tienen “vivienda habitual”, también es engañoso el art. 3º que califica como emprendedor a cualquier “independientemente de su condición de persona física o jurídica”. Y, en fin, la norma es probablemente inconstitucional porque no se ve por qué un individuo que no sea emprendedor no puede conseguir que su vivienda habitual sea inembargable. La norma crea un privilegio injustificado para los emprendedores – que se inscriban – y afecta a la tutela judicial efectiva de los derechos de los acreedores y al principio de igualdad.
Lo de que no podrá beneficiarse de la inembargabilidad el emprendedor que hubiera actuado fraudulentamente en el tráfico es de traca porque incluye la “culpa grave” que, como no dará lugar a ningún procedimiento penal, resultará de imposible prueba.
CAPÍTULO II EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Artículo 7. Limitación de responsabilidad del emprendedor de responsabilidad limitada. El emprendedor persona física, cualquiera que sea el género de su actividad, podrán limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional si actuaren en el tráfico bajo la forma de “Emprendedor de Responsabilidad Limitada”.
Artículo 8. Eficacia de la limitación de responsabilidad. 1. Por excepción de lo que disponen el artículo 1.911 del Código Civil y el artículo 6 del Código de Comercio, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada podrá obtener que su responsabilidad y la acción del acreedor, que tenga origen en las deudas empresariales o profesionales, no alcance al bien no sujeto con arreglo al apartado 2 de este artículo y siempre que dicha no vinculación se publique en la forma establecida en esta Ley. 2. Podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad la vivienda habitual del deudor siempre que su valor no supere los 300.000 euros, valorada conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil. 3. En la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio se indicará el bien inmueble, propio o común, que se pretende no haya de quedar obligados por las resultas del giro empresarial o profesional por cumplir con el apartado 2 de este artículo y por no estar afecto a la actividad empresarial o profesional. Se presumen afectos a la actividad empresarial o profesional los bienes relacionados en el Libro de inventario y cuentas anuales. 4. No podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable.
Artículo 9. Publicidad mercantil del emprendedor de responsabilidad limitada. 1. La condición de emprendedor de responsabilidad limitada se hará constar en la hoja abierta al mismo en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio. Además de las circunstancias ordinarias, la inscripción contendrá una indicación de los bienes no afectos conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 8 de esta ley y se practicará en la forma y con los requisitos previstos para la inscripción del empresario individual. También servirá de título el acta notarial o la instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitida telemáticamente al Registro. 2. El emprendedor inscrito deberá hacer constar en toda su documentación, con expresión de los datos registrales, su condición de “Emprendedor de Responsabilidad Limitada” o mediante la adición a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal de las siglas “ERL”. 3. Salvo que los acreedores prestaren su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada. 4. El Colegio de Registradores, bajo la supervisión del Ministerio de Justicia mantendrá un portal público de libre acceso en que se divulgarán sin coste para el usuario los datos relativos a los emprendedores de responsabilidad limitada inmatriculados.
Artículo 10. Publicidad de la limitación de responsabilidad en el Registro de la Propiedad. 1. Para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta al bien. 2. También servirá de título para practicar la inscripción en el registro la certificación expedida por el Registrador Mercantil en que se hubiere inmatriculado el emprendedor y que remitirá al Registro de la Propiedad, incluso telemáticamente, en el plazo de los tres días hábiles siguientes. 3. Practicada la inscripción a que se refiere el primer apartado de este artículo, el Registrador denegará la anotación preventiva del embargo trabado sobre bien no sujeto a menos que del mandamiento resultare que se aseguran deudas no empresariales o profesionales o se tratare de deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad, o de obligaciones tributarias o con la Seguridad Social. 4. En el caso de enajenación a un tercero de los bienes no sujetos se extinguirá respecto de ellos la no vinculación a las resultas del tráfico pudiéndose trasladar la no afección a los bienes subrogados por nueva declaración de alta del interesado.
Artículo 11. Cuentas anuales del emprendedor individual. 1. El emprendedor de responsabilidad limitada deberá formular y, en su caso, someter a auditoría las cuentas anuales correspondientes a su actividad empresarial o profesional de conformidad con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada. 2. El emprendedor de responsabilidad limitada deberá depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil. 3. Transcurridos seis meses desde el cierre del ejercicio social sin que se hayan depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, el emprendedor perderá el beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo. Recuperará el beneficio en el momento de la presentación. 4. No obstante lo anterior, aquellos empresarios y profesionales que opten por la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y que tributen por el régimen de estimación objetiva, podrán dar cumplimiento a las obligaciones contables y de depósito de cuentas previstos en este artículo mediante el cumplimiento de los deberes formales establecidos en su régimen fiscal y mediante el depósito de un modelo estandarizado de doble propósito, fiscal y mercantil, en los términos que se desarrollen reglamentariamente.

15 comentarios:

Anónimo dijo...

Amén. Es más, se han olvidado de prever además la inembargabilidad de los pisos de los padres de los emprendedores, que serán loa fiadores reales de sus hijos cuando el banco se parta de la risa ante una solicitud de crédito... Peor lo mejor es lod ela sociedade sa que por lo visto tiene capital emitido y no suscrito... cuando ahora con 100 euros y un portatil -que tú e dices al notario que vale 3000 euros- ya tienes una sl en 24 horas!

Anónimo dijo...

Jesús: ¿conoces esto? http://www.portaldoempreendedor.gov.br/eireli

Anónimo dijo...

La norma la ha “pensado” y redactado alguien que tiene un problema mental... Simplemente... insuperable!!!

Javier

Jose dijo...

Aguardo impaciente la explicación sobre como se va a instrumentar la fundación sucesiva. Ayer, sin conocer el texto, ya aposté por su inutulidad.
Gracias por el texto sobre el empresario "de responsabilidad limitada".

Jorge dijo...

Parafraseando a Kurtz: "el horror, el horror". Yo calificaba a la Sociedad Nueva Empresa como la ni-ni del Derecho de sociedades. No sé ni que decir de esto.

Anónimo dijo...

Sorprenden en los razonamientos de un cualificado jurista , los argumentos "ad hominem" de trazo grueso, basados en la condición profesional de los parientes del Ministro de Justicia o del Presidente del Gobierno.

JNGR dijo...

Don Jesús viene con el hacha en la mano....y yo que me estaba sintiendo empresario individual de responsabilidad limitada y lo iba a tratar con la parienta.
Si no "emprendes" la salida de este país te comerá la mediocridad por las patas, dicho sea con venia.

Anónimo dijo...

Sin embargo no sorprende en absoluto la utilización grosera y en términos que permiten dudar de la salud mental del BOE en beneficio de clarísimos intereses corporativos. Vale que una ley beneficie a un determinado sector o colectivo profesional, pero al menos que sea con sentido y haya alguna razón que lo justifique. Que no sea una enfermedad mental no diagnosticada.

Anónimo dijo...

Yo entiendo la mezcla de cabreo, tristeza y melancolía de Jesús... Muchos años de estudio, de construcción dogmática, de análisis riguroso y de repente, la ocurrencia de un arbitrista en un ministerio genera monstruos jurídicos sin sentido científico y, lo que es peor, sin utilidad práctica. El problema es que no fluye la financiación, no que sea difícil o caro constituir una sociedad o ejercitar la actividad a título indivual, opción donde por otro lado lo único que pesa en realidad son las economías de opción tributaria ya que con sociedad o sin ella el empresndedor -sea lo que sea- se lo juega todo. Es muy doloroso que errores y absurdos evitables -y todos conocemos unos cuantos- acaben saliendo en el BOE.

FJGA dijo...

¿"Argumentos de trazo grueso"? Pues tengo para mi que Jesús podía haber sido mucho más ácido.
La lectura del artículo 19 del anteproyecto, por ejemplo, es hilarante.

"El Registro de la Propiedad y Mercantil estará abierto al público a todos los
efectos, incluido el de presentación de documentos, de lunes a vienes (sic.) desde
las nueve a las diecisiete horas, salvo el mes de agosto y los días 24 y 31 de
diciembre en que estará abierto desde las nueve a las catorce horas."

Anónimo dijo...

Muy de acuerdo con los comentarios del Profesor Alfaro. He podido leer el anteproyecto y es un profundo desastre de medidas sin sustrato real, claramente erroneas o que da soluciones que están ya recogidas y con una mejor solución. Luego la Ley es voluntarista con las medidas a la internacionalización. En fin un desastre

Anónimo dijo...

Tiene razón don Jesús se han quedado cortos por ejemplo en la supresión de trámites , me pregunto porque no puedo constituir mi empresa desde el ordenador y tengo que ir al notario , no opina que podían haber suprimido ese trámite ? Se debe legislar buscando el interés general no el particular , demasiado papel , prefiero lo telemático.

Anónimo dijo...

(1) La reforma tiene mas enjundia de lo que parece. El EIRL se diferenciará de las capitalistas unipersonales en que el primero es un misil en el corazón del 1.911 CC, y las segundas no. (2) Creo que la limitación de responsabilidad no está pensada para financiadores, sino para acreedores comerciales. (3) la definición negativa de los límites de afectación patrimonial (limites extrínsecos) es mas propia de la inembargabilidad (4) ergo, no existirá responsabilidad limitada per se: el EIRL seguirá respondiendo con todo su patrimonio presente (excepto el desafecto) y futuro de las deudas empresariales (5) el concurso de los EIRL tendrá su gracia, con dos masas pasivas distintas (comercial y civil) y una sola masa activa.

C.A.

Carlos dijo...

La impresión es que ha sido una norma populista. Desconozco la regulación americana pero, en España, entiendo que el problema de limitación de responsabilidad, como bien apuntas, se resuelve montando una sociedad mercantil.

Ahora bien, es que el problema de que existan tantos autónomos y no mercantiles unipersonales es doblemente fiscal:

Tributariamente no compensa montar una sociedad limitada hasta que no se llega a determinado nivel de facturación. Por tanto, debería bonificarse este régimen. Cosa que este gobierno ni se plantea a corto plazo.

En segundo lugar, porque Hacienda obliga a tributar como personas físicas a las unipersonales sin empleados etc. Es decir a las que se montan para obtener un beneficio fiscal mayor. Aquí tienes una noticia que así parece apuntarlo: http://www.elconfidencial.com/economia/2012/11/21/hacienda-estrecha-el-cerco-a-las-estrellas-mediaticas-por-declarar-poco-irpf-109647/

Anónimo dijo...

El registrador anónimo que está soprendido por creer que existe un argumento "ad hominem" no sabe qué son los argumentos "ad hominem", ya que el comentarista ataca la ley por absurda.
Es un argumento "ad legem" en el que detrás hay varios "homines" registradores.

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