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miércoles, 12 de junio de 2013

La propuesta de Directiva sobre acciones de daños

La Comisión Europea ha publicado, finalmente, su Propuesta de Directiva sobre la indemnización de los daños sufridos por particulares derivados de conductas anticompetitivas. Las víctimas de un cártel – los clientes que han pagado el producto cartelizado con sobreprecio – o de un abuso de posición dominante – se han visto rechazados como clientes o han soportado un precio excesivo por el producto monopolizado – tienen derecho, obviamente, a reclamar la correspondiente indemnización. Estas acciones se ventilan de acuerdo con las normas procesales nacionales y ante los tribunales nacionales, de manera que, en principio, Europa no tendría “nada que hacer” al respecto más allá de asegurar la efectividad del Derecho europeo, esto es, asegurarse de que si la Comisión sanciona a unas empresas por cartelizarse en aplicación del art. 101.1 TFUE, por ejemplo, un cliente italiano o belga pueda reclamar la indemnización de daños ante los tribunales italianos o belgas y de conformidad con las normas sobre responsabilidad contractual (clientes directos del cartelista) o extracontractual (clientes finales que no celebraron contratos con el cartelista) nacionales.

Hace algunos años, escribimos un trabajo en el que nos pronunciamos contra la intervención europea en la materia (y di una conferencia cuyo texto está disponible aquí). A nuestro juicio, era preferible dejar que la competencia entre ordenamientos resolviese los problemas ya que se dan todos los requisitos para que los Estados adopten las normas más eficientes.


La Comisión Europea comparte, parcialmente, esta visión del asunto y la Propuesta de Directiva que ahora se ha promulgado es mucho más modesta en sus pretensiones que la originalmente presentada. Su contenido no alcanza a los aspectos procesales – acciones de “clase” o colectivas – y se limita a
(i) garantizar que los particulares demandantes podrán acceder a la información contenida en el expediente sancionador para preparar su demanda;
(ii) a garantizar que los jueces darán por probados los hechos así considerados en las resoluciones administrativas que sancionen a los cartelistas – si estas han devenido firmes por no haber sido revocadas judicialmente;
(iii) a dar indicaciones sobre cómo calcular la cuantía de los daños y las partidas que, necesariamente, serán indemnizables;
(iv) a limitar la responsabilidad de los solicitantes de clemencia – responsabilidad subsidiaria respecto de los demás miembros del cártel quienes serán responsables solidariamente (lo cual es, a nuestro juicio, excesivo porque no se ve por qué ha de indemnizar el fabricante cartelizado a un comprador al que no vendió ni un gramo del producto);
(v) a establecer un plazo mínimo de prescripción de las acciones de daños – que altera el Derecho español – y el modo de fijar el dies a quo para computar dicho plazo con una regla interesante sobre la interrupción del plazo de prescripción cuando se inicien actuaciones por parte de una autoridad de competencia y
(vi) a establecer la legitimidad de la passing-on defense y la legitimación activa para reclamar la indemnización de daños de los adquirentes indirectos de los productos cartelizados. En la práctica, esto significa que el cartelista podrá oponer al demandante que éste traspasó a sus propios clientes el sobreprecio. Por ejemplo, el fabricante de azúcar sancionado por cártel podrá oponer al fabricante de caramelos que le compró el azúcar que no ha sufrido año alguno porque trasladó el sobreprecio del azúcar a los compradores de los caramelos en forma de un precio mayor por esos caramelos. Y significa también que el comprador de los caramelos podrá demandar al fabricante de azúcar si logra probar que, efectivamente, pagó el sobreprecio al comprar los caramelos. Es probable que la Comisión no tuviera otra alternativa que la de admitir la passing-on defense y la legitimación de los adquirentes indirectos, pero a nosotros nos gustaba más las reglas contrarias, que son las que se corresponden con el Derecho federal norteamericano de la competencia. Una concepción, a nuestro juicio errónea, del derecho a ser indemnizado que ha quedado recogido excesivamente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha “obligado” a la Comisión Europea a incluir la cuestión en la Propuesta de Directiva para garantizar el mínimo de armonización entre los Derechos europeos. Es discutible que, existiendo la posibilidad de forum shopping dado que los cárteles europeos son cárteles internacionales

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